涉外家事案件的代理技巧及法律要点

涉外家事法律服务，是伴随着我国改革开放与国际交流的不断深入而逐渐发展起来的。目前，不但北京、上海等一线城市的跨国婚姻呈逐年上升的趋势，而且，山东、广西、西南及东北等地区的涉外婚姻家庭也越来越多。有理由相信，随着我国改革开放的进一步发展，随着我国国际化接轨的进一步深入，涉外婚姻、跨国家庭组合的数量也会进一步增多，这类法律服务的需求也必然越来越紧迫。涉外婚姻家庭业务的处理需要语言、国际私法冲突规范、国家之间法律制度的差别、国家之间判决的承认与执行等诸多方面的深入研习与实务的掌握，才能使对承办人该领域的法律问题有较为深入的理解和把握。

一、涉外家事案件的特点

家事案件涉外在如今看来已经并不鲜见。随着社会的进一步开放以及国际交流的增多，涉外家事逐步演变为今日的已为人们所能广泛接受的一种家庭关系的模式。在从前，一说起涉外家事，大家脑海中能够联想到的往往是跨国婚姻。然而，如今涉外家事的外沿已经得到了很大的发展。广义的涉外家事案件，不仅包含身份关系涉外，还包括有财产关系涉外、涉及某些案件事实涉外（如双方在美国签署了婚前协议）。案由也不仅包括离婚纠纷，子女抚养纠纷、继承纠纷等也是常见的涉外家事案件。总的来说，在进入21世纪第二个十年以来，涉外家事案件发生了如下一些变化值得关注：

1、涉外情形种类多样

如上文所述，目前的涉外家事案件已经不仅仅停留在身份关系的涉外性上，而是有了很大的扩展。比如，夫妻双方都为中国国籍，但是在美国生育了一子，该子女为美国国籍，则他们的离婚案件因为涉及子女涉外，就具有涉外性。又比如，夫妻均为中国国籍，双方在澳大利亚购买了一套房屋，在涉及离婚诉讼时，他们的离婚案件也具有涉外性。对于这类案件，我们也将其视作涉外家事案件来处理。

2、婚前协议备受青睐。

几年前，婚前协议对于中国人来说还是个很新鲜很难理解且很伤情感的“怪物”。但是，当选择涉外婚姻不再是大部分中国女孩子改善生活和谋取经济利益的手段时，更多的人倾向于不再把爱情掺杂更多的经济纠葛，婚前协议便越来越反映出人们在选择涉外婚姻时的理性思考和对爱情基础的重视。但近两年，笔者参与起草的婚前协议每年数量大约在7-8份，其中许多都具有涉外背景。当然，婚前协议在法律的实践过程中也会遇到法律冲突适用的问题，这需要起草者在起草时加以注意。

3、财产形式更加多样化。

与以往很多外国人只是短期在中国出差、访问或留学等情况所导致的涉外婚姻中财产形式单一化不同，越来越多的外国人与中国配偶方在中国结婚后，会选择在中国定居。婚姻关系更加持久，相应的婚姻财产形式也越来越多样化，早已不限于以往的薪金收入，还包括房产、公司资产、知识产权等有形和无形资产的增加，甚至涉及境外公司或上市公司的资产。这时，要求律师具有丰富的处理婚姻家事案件的经验。

二、涉外家事案件的代理实务要点

涉外家事案件其实并不复杂。但是，涉外家事案件又与境内的家事案件代理有所区别，这些区别主要在于涉外家事案件的一些特殊程序要求。这些特殊的程序要求主要在于以下几个方面：

1、涉外婚姻案件的管辖问题

我国法院的一般管辖原则是“原告就被告”。涉外离婚案件也以“原告就被告”作为地域管辖的一般原则，但是毕竟涉外案件有其特殊性，所以民事诉讼法及相关司法解释作了特殊的具体规定。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二十二条规定，对于民事案件管辖权确定的一般原则是：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。”第二十三条规定，“对于不在我国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。”从《民事诉讼法》及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（以下简称《民诉意见》）的规定来看，我国法院对于离婚案件的管辖还是以属地管辖为主。许多律师询问笔者是不是按照婚姻缔结地来确定离婚案件的的管辖，但实际上只有“华侨在中国国内结婚，且其目前居住国法院不受理其离婚案件时”一种情形适用婚姻缔结地法院管辖。

在涉外管辖这一问题上，比较有争议的一点是，对于双方都是外国人的案件如何处理。有学者认为只要原告在国内形成经常居住地（通常认为是居住满一年），那么就可以认为该离婚案件中的一方与中国有连接点，那么中国法院就有权进行管辖。但是实践中因为这类案件双方都是外国人，又在国外结婚，所以法院一般不会受理，完全有理由拒绝当事人的起诉要求。但是如果双方能达成一致意见，只是通过国内法院以判决或调解书的形式认定，那么如果双方都愿意接受中国法院的管辖，那么法院通常是可以受理的。

2、涉外婚姻案件法律的适用

在涉外案件的法律适用上，有冲突法与准据法之分，所谓冲突法是指在发生适用法律冲突时怎样确认到底适用哪国法律的一种法律选择的规则，这就类似于国内法中程序法，他并非解决实体权利义务问题，而是告诉人们该适用什么法律以及如何适用。而准据法是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人权利与义务的特定的实体法，最终确定的用来解决双方之间实体权利义务关系的法律。

在我国，在解决涉外婚姻问题方面，我国的相关冲突法规定结婚适用婚姻缔结地的法律；离婚适用法院地法律。根据该规定，若要确定双方婚姻关系是否成立，则应依据婚姻地接地法律来进行判断；若双方解除婚姻关系，则因双方接受中国法院的管辖，故应适用中国法律作为审理案件的依据。

3、外国法院判决的承认与执行

我国法院的判决在国外不当然具有法律效力，同样，对于国外或者港、澳、台地区法院的判决，在国内法院也不当然具有法律效力，国内法院需要经过一定的承认或者认可程序才可以赋予其在我国境内的法律效力。这就涉及到在国外法院判决书的承认以及港澳台地区法院判决的认可问题。这在1991年最高院颁布的相关司法解释《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》进行了专门的规定。需要提醒注意的是，我国目前仅就国外法院的离婚判决中解除身份关系条款予以承认与执行，对于子女抚养及财产分割条款仍然需要适用互惠原则进行。

4、涉外婚姻案件法律文书的公证与认证

在我们代理涉外离婚案件中，如果当事人的结婚时的国外登记注册的，那么，当事人的结婚证书需要进行公证和认证；如果其本人不能来中国进行离婚诉讼，他的身份证件，起诉状和离婚意见书等材料则需要进行公证和认证，或者直接在中国驻该国使领馆进行公证。

但是，办理公证和认证的时候需要注意：首先，申请委托书公证的当事人必须亲自来总领馆办理。委托事项涉及夫妻双方利益的，必须双方同时到总领馆办理；其次，委托书应用墨水笔书写，字迹必须清楚、工整、不得涂改。委托书必须在领事面前签名，填写日期；最后，文书经使领馆公证后，不得任意拆装或涂改。

三、涉外家事案件的代理技巧

1、信任基础的建立

家事类案件，与公司、经济类案有着很大的区别，除了需要掌握法律、民事诉讼法等相关法律的规定和中国法院处理婚姻家庭案件的司法操作实践外，家事律师要以心理咨询师的角色步入到案件中去。这往往是由婚姻家庭案件的特殊性决定的。由于婚姻家庭案件所涉及到的事情的隐秘性和私人性，与人身关系联系紧密，即使是对自己的律师，当事人也往往心存顾虑。如果客户是土生土长的外国人，则代理律师更要做好中国文化的解释工作，若客户能够理解律师，才能达成双方之间信任合作的基础。

2、做好法律的释明

涉外案件的法律释明包含两个方面。即对于国内客户进行关于涉外特殊程序的释明，以及对于国外客户进行关于中国法律的释明。

对于涉外家事案件的启动，律师在内心中一定需要有一个时间的概念，由于涉外案件通常涉及送达程序，通常先要进行外交送达，若无法送到到则需要再次公告送达。加上离婚案件第一次判决不离的惯例，一起离婚案件通常在通过上述途径解决的过程需要长达两年以上。对此，需要提前告知客户给予客户足够的心理准备。

对于国外客户，其通常对于中国的法律并不了解，尤其是对于中国的调解制度更是陌生。所以为了避免国外客户在案件的诉讼过程中产生质疑，建议律师提前将案件的实体处理及程序提前告知客户并进行释明。

3、对于境外财产的处理

通常情况下，我国法院在审判实践中对于位于双方当事人位于境外的资产不予处理。当然，这并不绝对。在笔者原所代理的某上市公司股东离婚纠纷案件中，最高院依然将美国上市的股份进行了处理。而在实践中，也存在双方调解时一方明确放弃自己在位于境外的财产权利，而由另一方在调解书中明确就该部分予以补偿的案例。

当然，同样在实践中，法院直接以判决方式处理家事案件中境外资产的，笔者还未发现。在涉及这一部分资产处理时，若法院未处理的，双方可以在财产所在地另行提起诉讼。或者，双反可以通过协议约定的方式来约定关于这些境外财产的处理，这些约定在美国、日本、英国、加拿大、澳大利亚等发达国家一般具有法律效力。