婚内向第三者赠与之法律适用的两点疑问

一、引言

在婚姻关系存续期间，配偶一方在婚外恋关系中向第三者为财物之赠与，后又因此种关系之破裂而产生赠与财物返还纠纷并进而引发诉讼的案件（即所谓的婚内向第三者赠与），近年来层出不穷。而对该类案件的解决，在审判实践和学理讨论中均存在很大分歧。本文无意针对此类案件的处理提出一种新的解决方案，而是旨在对流行的几种分析思路提出两点疑问并以德国法为例，从比较法的角度澄清之。

二、讨论之现状与问题之提出

关于裁判上的分歧，根据学者总结可以区分为法律适用和判决结果两方面：就法律适用上来说，有依据公序良俗原则判决赠与无效的案例，也有依据无权处分且不构成善意取得来判决赠与无效的案例；就裁判结果来说，有认定赠与无效，第三者应当返回全部赠与；有维持赠与之有效，第三者不需返还；另有对赠与之财物作区分，认定赠与财物中属配偶另一方之部分赠与无效，当返还配偶另一方。而学理讨论中之解决思路亦可大致按以上两种路径予以区分，但在论证上更加细化，并常引用国外立法例，尤其是德国法作为参照。

细言之主要有以下几种具体思路：

第一种思路认为应当对赠与之财物进行区分，若认定配偶一方赠与第三者之财物为夫妻共同财产，则当属无权处分且不构成善意取得，故而赠与无效，第三者应返还赠与财物。但有学者提出此种解决方案在技术层面上有一定的困难，主要有三点：1、以现有之立法为依据区分和认定夫妻共同财产有很大困难；2、若适用民法无权处分之理论，为无权处分之配偶一方所为之处分行为在另一方配偶追认前处于效力待定状态，若另一方配偶不追认或直接拒绝，则处分行为变成无效的法律行为。但这一无效只涉及物权行为（物权合意加履行行为）之效力，而赠与合同这一债权合同本身仍为有效，从而产生的两难之境地。3、处分行为之无效究竟及于标的之全部抑或部分，仍然很难确定。

第二种解决思路认为应径直适用《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第七条与《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第七条所规定的公序良俗原则，认定在婚外恋关系中所为之赠与行为因违反公序良俗原则而无效，也就是说因婚外恋关系违反公序良俗原则，则在其中所为之赠与行为亦受“牵连”而违反公序良俗原则。

第三种思路与第二种类似，不同之处在于，适用公序良俗原则认定赠与合同无效之后，应进一步适用不法原因给付理论，特别是应参照德国法院依据《德国民法典》（以下简称德民）第817条通过判例所创立的不法原因给付理论，从而限制赠与人在赠与无效之后的不当得利请求权。

第四种思路则认为在适用公序良俗原则时，不应笼统地将赠与行为与婚外恋关系“捆绑”在一起，而直接认定前者必因后者而违反公序良俗原则。而是应参照德国法院通过判例所创立的规则（依据德民第一百三十八条第一款违反善良风俗之法律行为无效的条款），即对赠与行为本身之目的进行审查，从而认定行为之有效或无效。

在以上这几种流行的解决思路中，适用公序良俗原则这一思路，审判实践已多有采纳，在学理讨论中亦颇受肯定。确实，从表面看，公序良俗原则不乏法律依据（可依据《民法通则》第七条与《婚姻法》第七条），在适用中亦较少出现技术层面问题（相比无权处分的思路），同时也能在很大程度上保护另一方配偶之利益。另外从比较法角度上来看，已有“先进”外国立法例作为参照，采用这一思路甚至可以说是某种“国际通行”。因此有观点认为，在比较两种思路后，“直接适用公序良俗原则，比适用无权处分制度更合适”。

但问题在于，是否可以不顾夫妻之间的婚姻财产制度而直接适用公序良俗原则，或者说适用哪种路径是否是一个请求权竞合问题？在仔细阅读德国法院所作出的判决并考察其婚姻财产制之背景后，再比较我国的相关制度，是不无疑问的。

另一个问题则是，即使在夫妻共同财产制下，配偶一方未经另一方之同意而处分其共同财产是否为典型的“无权处分”？换言之，是否这种情况下亦能适用德国法上“无权处分”之一般理论，即仅涉及物权行为效力待定，而债权行为仍为有效？

三、直接适用公序良俗原则的可行性

（一）德国法上的“给与情人”案例组

在国内的学理讨论中常被提及的，德国法上的所谓“向第三者赠与”案之裁判规则，是德国法院在适用德民第138条第一款（原文“违反善良风俗的法律行为无效”）的过程中通过一系列类型化的案例组（Fallgruppe）逐渐形成。德语学界将这类案例统称为“给与情人”（Zuwendung an Geliebte）。德文“Zuwendung”一词的含义，在德国法学文献中特指一切通过人之行为使行为相对人财产有所增加的行为，可以包括负担行为、处分行为以及其他事实上的给付。中文对该词的翻译尚未统一，一般翻译成“给与行为”或“加利行为”。

按照德国法学界主流观点（herrschendeMeinung，h.M.），在婚外恋关系中所为之赠与不必然是违反善良风俗而无效。只有其目的仅仅是为了报偿（belohnen）或为了维持、促进婚外恋关系中的性关系（geschlechtlicheHingabe，原意为“性付出”）才被认为是违反善良风俗，从而被判定无效。

当然现在通行的这一主流观点也是1970年之后通过德国联邦最高法院（BGH，以下简称联邦最高法院）一系列判决确定下来的（BGHZ, 53 369；BGH, NJW 1983, 675；BGH, NJW 1984, 2150）。在这之前的六十年代，尽管联邦最高法院也做出过符合今日主流观点的判决（如BGH, NJW 1964, 764），但之前的主流观点还是认为只要是婚外关系中做出的使情人受益之行为，原则上就认定因违反善良风俗而无效（所谓“一体说”或“牵连说”的观点）。在举证责任上，也采用婚外关系（原文为通奸）中的给与是“性付出之酬劳”的事实推定，情人负担推翻这种推定的举证责任。这一系列判决中具有决定性意义（entscheidend）的是联邦最高法院于1970年3月31日做出的判决（即BGHZ53369，此案有中文译注，参见邵建东编著《德国民法总则典型判例17则评论》中第十四则案例）。这个判决不仅改变了“牵连说”的观点，还改变了上述的举证规则，重新回到“主张者需举证”的基本原则上。

（二）“给与情人”案例组中隐藏的特点

如上所述，在我国“婚内向第三者赠与”之讨论中常用作参照的德国法上的“给与情人”案例组，其外延非常广，所包含的情况也非常多。给与行为（Zuwendung）根据效力的发生是在当事人生前还是死后，德国学界通常将这一案例组分为死因处分行为（Verfügungen von Todes wegen）和生前给与行为（Zuwendungen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden）。前者一般是指遗嘱，后者则包括赠与、无息贷款等等行为。另外就行为成立或生效时，行为人的婚姻状态来说，既有尚未离婚的，也有虽未离婚但已分居的，同时还有已经离婚的。

将这些情况各异之案件集中在一起的一个共同因素固然是其中的给与行为都处于婚外关系之中。就表面来看，似乎与我国所讨论的“婚内向第三者赠与”之案例没有本质区别。但在这些背后却存在着一个常常为我们所忽略的特点。那就是这些案例中行为人所处分的都是自己的财产。这点或能从遗嘱类型的给与行为本身中可以获悉，或能从法院判决中关于生前给与行为人与配偶的婚姻财产制中能获悉。下面就结合具体案例分别予以说明。

前一种类型，即德国学界所谓的“情人遗嘱”（Das „Geliebten“-Testament）案所占比例较多。就连前述对该类型案件一般裁判规则之变化具有决定性意义的一案（BGHZ, 53 369）也属于一起涉及“情人遗嘱”的案件。当然“情人遗嘱”案件占多数本身并不能说明什么。但问题在于，通过遗嘱将自己的遗产赠与情人本身就是对自己财产（deren Vermögen）的终意处分（德民第1397条）。在这些“情人遗嘱”案中，行为人处分的也确实都是自己的财产，其原配偶或相关法定继承人起诉的原因也大都因为行为人通过遗嘱排除他们的继承权（其实德民第1938条原就赋予了被继承人这样的权利），损害了他们的法定继承权，而非因为行为人的“情人遗嘱”直接损害了他们的财产利益。遗嘱处分的只能是自己的财产本就是显而易见的。因此在联邦最高法院的判决中，一般不会刻意强调遗嘱人与其配偶的婚姻财产制，也不会刻意强调他在遗嘱中处分的是自己的财产。

如上述那个具有决定性意义的判决（BGHZ, 53 369），一开始讨论的就是遗嘱人在“情人遗嘱”中完全排除其发妻的继承权，并将其两个兄弟姐妹完全排除在继承顺序之外是否有效的问题。而有些判决则对遗嘱人的婚姻财产制作了说明，例如联邦最高法院于1983年做出的一个判决（BGH, NJW 1983 674）。该案件中一名男子于1960年底与家庭分居（但并未与其妻子离婚），并从那时候起直到1977年去世都与一名女子处于同居关系。1971年初该男子为与其同居之女子提供了二十五万马克左右的无息借款，供其开发廊之用。在该男子1975年立遗嘱之时，这笔借款还有二十二万多马克未还清。该男子在遗嘱的最后一条中免除了该女子尚未还清的二十二万多马克的债务，以留作其生存之用。1977年该男子去世后，他的一个女儿（他有三个女儿）要求法院判处该遗嘱最后一条因违反善良风俗无效，并要求该女子返还自己的遗产份额（五万马克左右）。在该案中联邦最高法院没有同意该女儿的请求。在其判决书中特意提到该男子在1971年提供借款之前和其发妻的婚姻财产制是分别财产制(im Güterstand der Gütertrennung)。从上下文以及后面的理由来看，联邦最高法院想澄清的无非是，该男子后面的提供借款行为，以及履行一些家庭扶养义务（如在与其发妻的分居协议中约定每月提供家庭一定的生活费）都是在处分自己的财产，同时也为了说明他提供借款以及后面免除债务的行为没有刻意敌视家庭，也没有因此忽视对孩子的照顾（这也是法院认为其遗嘱有效的最后一点理由）。

而在生前给与行为这一类型的案例中，联邦最高法院一般会提到当事人的婚姻财产制，例如联邦最高法院于1970年做出的另一个判决（BGH, NJW 1970, 1540）。该案中一名男子与妻子于1959年就处于分居状态。1964年他与一名女子通过合同成立了一家无限责任公司，二人各出资十五万马克，各占公司百分之五十的份额。后该男子的妻子起诉声称，该女子与其丈夫长期保持婚外不正当关系。他之所以会与该女子成立这家公司就是因为这个关系，甚至该女子的十五万马克出资都是其丈夫提供的，因此要求法院判决该无限责任公司成立合同因违反善良风俗而无效。州法院和州高级法院都支持了该妻子的诉讼请求。后同居女子上告到联邦最高法院，要求确认无限责任公司成立合同有效。最终联邦最高法院确认了成立公司之合同并不违反善良风俗，应为有效。在最后联邦最高法院特意提到该男子与其妻子实行的是婚姻财产制为分别财产制，因此不会发生德民一千三百六十五条的问题（该条处理的是法定的婚姻财产制——增益共同制下，配偶一方处分自己全部财产的问题。增益共同制，德文Zugewinngemeinschaft，是指夫妻婚前婚后财产都分别所有，该财产制终止时，采用该财产制之后所增值财产的差额归夫妻双方共享）。

同样在1973年的一个判决中（BGH, NJW 1973 1645），一男子尽管与其妻子签订有互相单独继承财产的继承合同（Erbvertrag），但其赠与情人的地产本身却是排除在这份合同之外的自己的财产，联邦最高法院在判决书中特意提到了这一点。而在1984年的一个判决中（BGH, NJW 1984, 2150），一名男子给其情人提供的无息借款则来自其后来与妻子离婚后，由财产增益分配中所得之财产份额（也就是说他们实行的是法定的增益共同制）。

（三）直接适用公序良俗原则之再思考

因此德国法上关于婚外关系中给与行为是否违反善良风俗的案例，均不涉及对夫妻共同财产或者其他家庭法上处分受限制之财产的处分。事实上德国法中的善良风俗条款（德民第138条第一款）只是法律秩序限制行为人私法自治的最后一条底线。只有在法律行为在其他方面没有“硬性”瑕疵时，善良风俗条款才能起到审查之作用。它所避免的是法律行为不过度偏离社会普遍道德标准，以至于二者产生剧烈的反差从而引起社会之不稳定。在表达形式上，该条文只是一句概括性条款（违反善良风俗的法律行为无效），没有任何构成要件，“人们也无法通过一般性的限定使违反善良风俗的事实构成具体化”(弗卢梅语)。在这种情况下，法官获得了巨大的自由裁量权，而判断违反善良风俗之标准亦随着历史的变迁而不断变化。试想，若“给与情人”案例组中之行为人处分的是夫妻之共同财产，而法官仍用善良风俗之标准来判断其行为之有效性，按照上述联邦最高法院现在之自由立场，另一方配偶的财产就相当于任由出轨配偶一方处置了。其结果的荒谬性一目了然。

（四）中德婚姻财产法传统之简明比较

但在另一方面，德国法中关于配偶一方未经另一方之同意而处分夫妻共同财产的讨论却非常少，文献中的讨论也仅仅限于法条字面解释的程度，而在判例中则完全没有见到决定性意义（entscheidend）的案例。就笔者所见之材料，其主要原因和德国婚姻财产法之传统有关。尽管在1900年之前，德国有很大一部分地区的法定婚姻财产制是共同财产制（Gütergemeinschaft）。但自从德国民法典于1900年生效之后，共同财产制便仅仅只是意定婚姻财产制中的一种而已（另几种意定婚姻财产制是：分别财产制-Gütertrennung ，以及处于共同财产制与分别财产制之间的所得共有制-Errungenschaftsgemeinschaft和动产共有制-Fahrnisgemeinschaft）。而法定婚姻财产制，从最初的管理财产制（Nutzverwaltung），到1957年的增益共同制，其本质均是分别财产制下的两种子类型。在1957年家庭法改革之后，德国法中的婚姻财产制类型缩减到一种法定婚姻财产制——增益共同制和两种意定的婚姻财产制——分别财产制和共同财产制。而且同时规定若夫妻双方排除或废除法定财产制，而又无财产合同的另外规定，则自动实行财产分别制（德民第一千四百一十四条）。随着共同财产制失去其法定财产制之地位，而且相关法律之修订又不断偏向分别财产制之观念，所以其在德国人婚姻中被采纳的比例也越来越小。上世纪八十年代德国学术界甚至出现过是否要废除“越来越没实际意义”和已经“过时”的共同财产制的讨论。时至今日，因为传统农场经济的需要，共同财产制除了在德国南部一小部分农村地区仍然有人采纳外，在德国大部分地区已经基本没有实际意义了。可以说从1900年开始，在德国的婚姻财产制中，广义上的分别财产制观念始终占据着主流，而且也始终影响着人们对婚姻财产制的观念（有学者曾统计过，不少前去公证约定“共同财产制”的婚姻财产合同的夫妻，其所想的“共同财产制”并非真正的共同财产制，而是或多或少夹杂着分别财产制的观念。也就是说虽然在很多民众的自然法感里，婚姻财产制的理想状态仍是“共同财产制”，但他们所想的“共同财产制”实际上已经受到占据主流的分别财产制观念的很大影响）。而在个性化和价值多元化的当代社会，分别财产制的观念就更加为人所接受。在这种社会氛围和婚姻财产制传统之下，夫妻共同财产制已不多见，出现配偶一方未经另一方同意处分夫妻共同财产之情况就更少了。

而我国的法定婚姻财产制，不管是1980年的《婚姻法》（第十三条），还是2001年修订后的现行《婚姻法》（第十七条），都是“婚后所得共有制”，即所谓“财产，婚前是各自的，婚后是共同的”。其实质就是一般共同财产制的特殊类型。2011年通过并生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第五条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产”（以下简称解释三第五条）。解释三第五条则模糊了婚前婚后财产，使我国的法定婚姻财产制更加滑向了一般的共同财产制。就如德国一样，“婚后所得共有制”作为法定婚姻财产制也影响了我国民众的婚姻财产制观念。所以在这种婚姻财产法的背景下，我国“婚内向第三者赠与”的案件大都涉及夫妻共同财产也就不足为奇了。

（五）小结

综上所述，不管从德国法“给与情人”案例组的裁判原理和历史发展来看，还是从公序良俗原则或善良风俗原则本身作为国家调控公民私法自治的工具来看，抑或是从中德两国的婚姻财产法的巨大差异来看，在我们考虑将“公序良俗原则”适用于“婚内向第三者赠与”之案时都不能不考虑案件背后的婚姻财产关系。在这方面，不是一个选择从“公序良俗原则”的角度处理问题好，还是选择从“夫妻共同财产”的角度处理问题好的竞合问题，而是必须优先考虑婚姻共同体中的夫妻共同财产之保护的问题。因此若婚内向第三者赠与之案件涉及的是夫妻共同财产，从“夫妻共同财产”之角度进行法律之适用几乎是必然的选择。在这点上德国法也并无二致，但如上所言因为婚姻财产制背景的不同和历史发展路径的差异，其相关规定常被我们所忽视。事实上德国法为防止配偶一方不经配偶另一方同意而随意处分夫妻共同财产，在婚姻法中制定了非常严苛的规则，具体见下文。

另外，即使“婚内向第三者赠与”所涉及的只是行为人自己的财物，是否也一定要适用公序良俗原则认定其无效？从德国法中“给与情人”案例组的发展来看，虽然自从上个世纪八十年代通过一系列判决确定了现在的审查规则之后，直到现在基本上没有太大变化。但这并不代表整个社会对善良风俗的观点没有发生变化。这里有必要提及一事。一如世界上很多国家，一直以来德国都存在妓女，但得不到国家和社会的承认。因为嫖妓行为本身不道德，因此有关嫖妓费用的合同，长期以来作为德民第一百三十八条第一款下面的另一个案例组而被认定因违背善良风俗而无效。妓女们的报酬以及她们的失业金和退休金也因行业本身不被承认而得不到保障。但这并不表示妓女这个行业会消失，反而促使她们转入地下，形成不稳定的灰色地带。为了解决这个问题，德国于2001年通过了《妓女法》（Prostitutionsgesetz），并与翌年生效。其实整部法律就三个条文，其中最重要的是第一条，关于妓女的报酬。该条规定：“如果性行为的发生是基于一个已经约定好的报酬，则这个约定亦能产生具有法律效力的债权。如果一个人于某种雇佣关系中持续一段时间地提供此种约定好报酬的性行为，则前一句所述之情况仍然适用。”这相当于间接承认了妓女职业的合法性。而之前作为德民第一百三十八条第一款下面的嫖妓费用合同无效的这个案例组也被推翻了。但让德国法学家尴尬的是，不久之后他们就发现一个法规范上的矛盾之处。虽然《妓女法》的立法初衷不是为了规范“给与情人”案例组，但《妓女法》第一条在逻辑上不能排除“情人遗嘱”或“情人赠与”等案例的适用。另外纯粹的商业性行为合同都可承认其有效性，那为何单纯为了补偿对方“性付出”的“给与情人”行为却无效？但就目前的情况看，联邦最高法院在近期之内是不会更改其关于“给与情人”行为之立场的。但另一方面，尽管每年都有各种民间团体和政治团体的抗议，《妓女法》在近期之内也显然不会被废止。有法学家就此评论道：“尽管如此，用以确定德民第一百三十八条第一款中“善良风俗”之概念的法伦理学上的基本条件还是因《妓女法》之颁布而受到了改变。”因此，当“婚内向第三者赠与”所涉及的只是行为人自己的财物时，是否适用公序良俗原则虽然只涉及到一个立法政策（rechtspolitisch）的选择问题，但从上述德国《妓女法》一事来看，这种选择仍需立法者与审判者的慎重，正如西方古谚所云：“人随时势变”（Tempora mutantur et nos mutamor in illis），毕竟当法律适用之规则和对象都处于急速变动之中时，法的安定性就会受到损害。

四、直接适用“无权处分”一般理论的可行性

最后要考察的是，是否如一些观点所认为的那样，配偶一方未经另一方之同意而处分其共同财产可以适用德国法上“无权处分”的一般理论。

德国法上关于“无权利人之处分”（Verfügung eines Nichtberechtigten）的一般规定是德民第一百八十五条。该条第一款规定：“经权利人之允许，无权利人就某一标的所为之处分亦为有效。”该条第二款规定：“经权利人追认，或处分人取得标的，或权利人成为处分人之继承人而对其遗产负无限责任时，处分亦为有效。在后两种情况下，如果对标的有数个相互抵触的处分时，则先进行的处分为有效。”德民第一百八十五条之规定基于物权行为理论，此处的处分（Verfügung）仅仅指处分行为（Verfügungsgeschäfte），不包括负担行为（Verpflichtungsgeschäfte）。因此按照此条规定之反面理解，一般的无权处分确实仅涉及物权行为之效力待定，按德民第一百八十五条第二款之规定需权利人之追认或其他相关方式，否则无效，而债权行为则始终为有效。

但德国家庭法中配偶一方未经另一方之同意而处分其共同财产是否也同样适用无权处分的一般规定？这需要考察德国家庭法中有关婚姻财产制的法律规定。擅自处分夫妻共同财产的规定主要有德民第一千四百二十三条至一千四百三十二条，都处于共同财产制之条目下。其中对本文之讨论比较重要的是德民第一千四百二十三条“处分全部共同财产”、第一千四百二十四条“处分土地、船舶和建造中船舶”、第一千四百二十五条“从共同财产中所为之赠与”，以及第一千四百二十七条“欠缺允许的法律效果”。德民第一千四百二十七条采用援引技术，规定当以上各处分欠缺允许时的法律效果准用德民第一千三百六十六条第一款、第三款、第四款和德民第一千三百六十七条之规定。而德民一千三百六十六条是法定财产制下需配偶另一方追认之合同的处理。通读德民一千三百六十六条前三款，其处理结果实与德民第一百八十五条之规定基本相同，都是未经允许所为之行为效力待定，经追认则有效，否则无效。不过细读德民第一千四百二十三条至第一千四百二十五条之规定，可发现其条目虽也采用“处分”（Verfügung）之字眼，而具体之各条中却有“只有经另一方允许，才能负担处分……的义务”（德民第一千四百二十三条）或“该方也只有经另一方之允许，才能对此种处分负担义务”（德民第一千四百二十四条）或“未经另一方同意而允诺……的赠与……，只有经另一方允许，才能履行这一允诺”（德民第一千四百二十五条）的文字。因此按照学界主流观点，此处诸条中之处分实则同时包括处分行为和负担行为。这一点与德民第一百八十五条中之处分只包括处分行为不同。另外按照学界通说，德民一千三百六十六条下所说之任何处分均不适用善意取得（但合理信赖仍受法律之保护，具体见下文）。因此德国法在处理擅自处分夫妻共同财产这个问题上，不适用“无权处分”一般理论，而是采用更加严苛的标准。

实际上不管是德民一百八十五条的“无权处分”还是德民第一千四百二十三条至一千四百二十五的无权“处分”夫妻共同财产，都属于德国民法上所谓的需同意之法律行为（Zustimmungspflichtige Rechtsgeschäfte）之下的子类型。此种法律行为之有效性取决于第三人之事前同意或事后追认，否则无效。在其中某些类型，由于有某些特殊法益需特别保护，因此应区别对待，采用更加严苛之标准。与擅自处分夫妻共同财产之行为相类似的还有限制行为能力人未经法定代理人之同意签订合同。

因此就德国法上来说，擅自处分夫妻共同财产不适用“无权处分”之一般理论，而是其行为整体之效力都取决于配偶之另一方的追认。在保护交易安全方面，德国法则通过“保护合理信赖”的方法来解决。德民第一千四百一十二条第一款前半句规定：“如果婚姻双方排除或变更法定婚姻财产制，对于婚姻一方与第三人之间所采取的法律行为，只有在婚姻财产合同在采取上述法律行为之时已在主管的初级法院的婚姻财产制登记簿上登记或已为该第三人所知的情形，婚姻双方才可以此针对第三人对该法律行为提出异议。”当然，这仍是一个法律政策的问题，事实上仍可二选其一。但婚姻共同体有其特殊性，其中所依附之法益的保护亦需特殊考虑，因此在法律适用上仍应和民法之一般理论有所差别。德国法上的例子确实值得我们思考。

五、结语

1、在“中国民法是从外国民法继受而来”（梁慧星语）这一背景之下，比较法的方法几乎成了研究国内法学问题不可或缺的工具。但在运用比较法之方法时，仍需考虑“他山之石”的具体语境和发展脉络，否则仅是表面的简单比较，仍然不能用来“攻玉”。

2、婚姻法（或家事法）在学理上尽管是民法之一部分，但和民法之债权法与物权法相比，仍有其特殊性，因此仍应适用特殊之规定，比如德国法中对配偶处分婚姻财产的法律行为之限制就较为严格，不能直接适用民法总则一般理论。

3、就“婚内向第三者赠与”之法律适用这个具体问题的解决，仍不能不考虑我国的婚姻财产制。因此对该问题进行法律适用之前，应先区分被赠与之财产背后的所有权关系。若被赠与之财产是夫妻共同财产，仍应回到广义上的“无权处分”夫妻共同财产这一路径上来。依据《婚姻法》第十七条及其《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条第二项之规定，原则上认为“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”，“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见”，否则该“处理”或“处理决定”应当无效。此处的“处理”或“处理决定”理应包括负担行为和处分行为。至于第三者对行为人的合理信赖（如有的案件中有第三者相信行为人未婚或行为人处分的是个人财产）是否需要保护，则可留给司法实践来解决。若被赠与之财产是夫或妻个人之财产，则其行为之有效与否，首先考虑的应是，该行为是否会导致行为人履行家庭义务（《婚姻法》第二十条规定夫妻之间的互相扶养义务，第二十一条规定夫妻对子女的抚养教育义务和对父母的赡养扶助义务）有困难，之后再考虑是否违反婚姻法上的忠诚义务以及公序良俗原则，尽量排除道德因素对法律行为效力的影响。当然具体的适用和类型化仍需通过司法实践解决。总之，“婚内向第三者赠与”之法律适用本就不是一个统一的问题，没有统一的解决方案，也不该有。