夫妻忠实协议有效性辨析

忠实协议是男女双方在婚前或者婚后约定，彼此在婚姻关系存续期间保持性和情感的专一，违反者承担违约责任的协议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的的解释（三）》回避了对于解决这一类型纠纷的统一规定，忠实协议的纠纷仍旧由各个法院根据具体案件具体裁判，结果亦各不相同。

如果忠实协议有效，怎样的情形算是不忠实，不忠实需要承担怎样的违约责任，这都需要合法、合乎公序良俗的具体明确的约定。同时，对于不忠实证据的收集，将成为一个大问题，操作不当可能损害配偶及与配偶交往的第三人（不一定是所谓的第三者）之人格权。

若忠实协议无效，为保障无过错方的权益，应该多从婚姻法的夫妻财产制度、夫妻相互抚养义务、离婚时的经济帮助、经济补偿、离婚损害赔偿等各项制度的完善入手，确立“性别平等、利益平衡”的婚姻法立法理念。自从2003年上海市闵行区人民法院一审判决某男因违反忠实协议而赔偿女方30万元的消息见诸报端之后，关于忠实协议的效力认定问题，一直是学界、民间关注的话题，也是困扰司法审判的一大难题。这十年间，请求不忠实方依据忠实协议承担违约责任的诉讼常有报道。法院对这类协议的态度不尽相同，司法实践中尚未建立统一的标准与规则。但是，近两年，从新闻媒体报道看，忠实协议被认定为有效的判决不时见诸报端，其中不乏约定不忠实方净身出户的忠实协议被裁判有效[1]。忠实协议有效还是无效，这是一个问题。

所谓忠实协议，就是男女双方在婚前或者婚后约定，彼此在婚姻关系存续期间保持性和情感的专一，违反者承担违约责任的协议。订立这样的协议，旨在保障夫妻双方彼此忠实，维护婚姻的稳定，以及对于不忠实方的惩罚。

主张忠实协议应当有效的理由主要有：（1）相互忠实是维持夫妻感情的基本保障，也是家庭和睦的必备条件。（2）夫妻一方不忠实是我国目前离婚纠纷的常见原因。既然人们的道德自律难有成效，不如交给法律加以约束。（3）忠实协议符合《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）的立法意图和社会主义道德风尚。《婚姻法》第四条明确规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”，且私法领域实行“法无禁止即许可”的规则，因此，当事人自愿签订忠实协议乃是符合法律倡导性规则的行为，理应得到认可。（4）协议已经双方签字认可，承诺了就当切实履行，这是基本的诚信。（5）追究不忠实方违约责任，让感情受到伤害的无过错方在经济上得到一定弥补，不失为一种公平之道。（6）承认忠实协议的有效性，不仅在个案上惩罚了不忠实方的过错、维护了公平，而且还可能对于社会中潜在的不忠实方起到告诫的警示作用，从而促进良好婚姻伦理的维护。

主张忠实协议应当无效的理由主要有：（1）忠实协议以赔偿金的支付约束婚姻当事人，可能危及婚姻自由的实现，却不一定能够约束得了感情；（2）忠实协议将破坏夫妻的相互信任。签定忠实协议，是以对方可能不忠实的怀疑为出发，而且这种怀疑还将伴随夫妻共同生活的始终。（3）夫妻人身关系的权利义务具有法定性，不能由当事人自行约定，否则可能侵犯一方的人身自由。（4）忠实并非法定义务。我国婚姻法第四条关于“夫妻应当互相忠实”的规定仅仅是宣导性规则，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的的解释（一）》第三条规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”（5）忠实是夫妻的道德义务。夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。（6）如果承认忠实协议的有效性，事先预定了不忠实行为的后果，反而可能让不忠实方以承担违约责任来获取不忠实行为的正当化，为不忠实行为打开方便之门。（7）现代婚姻家庭法一般主张国家不宜干涉人身、伦理空间。配偶基于婚姻关系所生的人身义务，只能根据自愿约束和自己的良心来得到保证。通过国家惩罚或者威胁实施惩罚，都会违反婚姻的道德基础。

忠实协议有效，可能引发的问题：

关于忠实协议的效力问题，在赞成者与反对者各不相让的争议中，不妨换一个角度思考。让我们设想一下，如果司法承认忠实协议是有效的，那么，将有可能出现哪些问题。

首先，签还是不签忠实协议，将成为新婚夫妻、已婚人士面临的选择难题。不签，担心白白浪费了保护自己权益的法律武器，将来后悔。签，却又表现出彼此的不信任。于是，签约由哪一方提出、何时提出，都将成为困扰人们的敏感话题。

其次，双方签订协议时，能不能、要不要就协议条款字斟句酌、据理力争，又是一个让人为难的问题。由于婚姻本是以永久共同生活为目的的结合，约定人既可能由于自信自己不会违约，因而不认为需要计较；也可能由于担心自己的计较会让对方以为自己有不忠实的打算，因此不敢计较。无论哪一种情况，都可能导致当事人签订协议时，或主动或被动地随意做出（接受）真意保留、不计后果、夸张失当的约定，为日后双方对于约定是否真实意思发生争议埋下隐患。

第三、协议具体内容之约定，这是一个专业性较强的问题，一般民众难以把握。怎样的情形算是不忠实，不忠实需要承担怎样的违约责任，这都需要合法、合乎公序良俗的具体明确的约定。现实生活中，普通民众基于朴素的道德感，往往希望设置严苛的处罚，狠狠惩罚不忠实方。在司法实践中，我们可以看到各种不恰当的约定，譬如：“丈夫如果出轨，必须给妻子8万块钱，到杭州的武林广场跪8个小时”、“一方出轨，必须净身出户”、“出轨方不能探望子女”或者“不能提出离婚”等等。司法实践中之所以有一些忠实协议被认定有效，有一些被认定无效，其中原因就与协议内容适当与否有很大关系。一般来说，协议内容应当做到：不得限制一方离婚自由权、隐私权、人身自由权、人格尊严、通信自由权等人格权；不得剥夺父母对于孩子的抚养、探望权；不能侵害第三人的隐私等人格权；不得约定过分高于夫妻经济能力的赔偿数额等。如果违反了这些规则，约定条款乃至整个协议都可能被认定为无效。对此，协议签订人要能够掌握好分寸，这对于非专业人士，恐怕是勉为其难的。

第四，不忠实证据的收集，将成为夫妻双方的日常负担。忠实协议赋予当事人追究对方承担违约责任的请求权，根据谁主张谁举证的规则，享有请求权的一方需要拿出证据来主张权利。为了将来请求权的行使，日常生活中多加留意则是必需的。如果有了怀疑，采取查看收集对方通信通讯信息、跟踪、偷拍偷录等侦查手段就在所难免。因此，很有可能出现的情况是，夫妻从彼此注意对方行踪、社会交往情况，逐渐演变成相互防范、侦察与反侦察的关系，极大动摇了夫妻相互信任的基础。而且，如果当事人自己无法完成证据收集的时候，还可能委托他人、纠结亲友从事“捉奸”活动，“私家侦探”的行业也可能应运而生，给社会管理带来重大影响。如此，忠实协议是一把双刃剑，在宣誓忠实维护婚姻的动机下，反而激化夫妻间的矛盾，使得本当相爱的人变得恶形恶状，无法共同生活了。

第五，如何保证收集证据的行为不损害配偶以及与配偶交往的第三人（不一定是所谓的第三者）之生活安宁、隐私、名誉、人身自由等人格权，这是一个无法回避的难关。人是社会中的人，除了夫妻，社会中的人必然存在诸如同学、同事、朋友等各种人际交往。收集证据的行为，难以保证每一次都抓到配偶与第三者的不忠实情况，误伤无辜的可能性极高。也就是说，跟踪、偷拍偷录的对象既包括配偶，也包括与配偶交往的任何第三人。这样，收集证据的行为影响的不仅仅是配偶的社会交往，还可能危害第三人的生活安宁、隐私、名誉、人身自由等人格利益。我们知道，现代民法明确赋予每一个民事主体人身自由、生活安宁、隐私、名誉等人格权，将人格权视为人之为人的必备权利。因此，当配偶权的行使与这些人格权保护相冲突时，维护人格权是当然之选。既然这样，在收集证据的过程中，只怕是一不小心就把自己弄成侵害他人权利的被告。

第六，违约赔偿数额的约定可能失当，而且事后有过错方大多主张这个约定并非真实、自愿的表示。不忠实行为固然不对，但是，对于违反约定的行为处以高额甚至净身出户的惩罚，是不是就是恰当的？民事主体具有平等性，民事责任具有补偿性，带有身份性质的权利义务由法律明文设定，这是民法的基本规则。如果任由当事人就忠实义务及违约责任做出约定，很难保证惩罚的适当性。

而且，受到惩罚的当事人大多会主张协议非真实、自愿的意思表示。这个主张并非没有道理。理由有：婚姻乃是以永久共同生活为目的的结合，许诺或答应对方的要求，更可能是为了达到永久共同生活这个目的，取悦对方的随意表示；再者，因为婚姻目的乃永久共同生活，基于这样的信心，当事人可能因为坚信自己不会不忠实、不会离婚，因而以为协议约定的后果不可能发生，也就不在乎违约责任如何规定，随意许诺了；第三，实践中不少忠实协议是在一方的不忠实行为被发现之后，为了表示自己的悔改决心、维持婚姻、求得对方谅解、或者满足对方要求的情况下，不得不做出的许诺。

第七、认可忠实协议的有效性，客观上预先确定了不忠实的法律后果，反而可能给有意不忠实方打开方便之门。财力丰厚的一方或者不在乎财产多寡的一方，在明知不忠实之法律后果的情况下，可能无视忠实要求，自愿以承担后果来赎买不忠实行为。这就像打人是不对的，但是，打人的后果是法定的，法律不会认可“如果你打了我一巴掌，我就赔偿给你十万元”的约定。因为认可这一约定，等于为打一巴掌的行为标上了价码，确定了打一巴掌与十万元的交易规则，甚至使人们以10万元买得打人的权利。这明显是违背公序良俗的。同样道理，如果认可忠实协议的效力，虽然在目前案例中，似乎彰显了无过错方的正义，但是，一旦法律认可了不忠实与财产赔偿之间的交换规则，很难说，忠实协议成为强势方不忠实的保护伞也不是不可能的。

以上七点，都是承认忠实协议有效之后可能引发的问题。这些问题，我们是否有办法妥善解决？如果不行，因为问题的无解带来的负面影响及弊端，是不是我们所能够承受的？这一点，值得大家思考与判断。

忠实协议无效，无过错方权益从何保障

《婚姻法》没有将夫妻相互忠实规定为法定义务，但是，某些承认忠实协议合法有效的判决，一定程度上激发了社会公众（尤其是女性）对于签订忠诚协议的兴趣。据报道，为了保障自己婚后的权益，先签订忠实协议，再领结婚证，成了时下一些都市女性婚前必要的准备。这种现象令人深思。为什么在婚姻法之外，大家特别是女性还需要另行签订一纸忠实协议来解决自己的后顾之忧？婚姻法不能提供足够的保障吗？

从世界各国的发展历史看，传统婚姻价值观竭力捍卫的夫妻忠实义务，越来越让位于强调个人自主自决的主体权利价值观。由此导致了身份性义务的法律拘束力及其正当性不断被掏空和侵蚀。男女两性关系的情感、伦理纠纷被交给当事人自身道德调整，法律不再介入其间。但是，我们也知道，家庭作为天然的和基本的社会单元，其地位仍然不可替代。保护家庭是国际公约及各国法律的共识，我国也不例外。《中华人民共和国宪法》第四十九条规定“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”就是证明。那么，如何平衡好个人自主自决权利与婚姻家庭共同体的利益保护问题就成为婚姻立法必须面对的大课题。保护无过错方利益的问题也必须放在这个大课题之下综合考虑。

解决办法，应该多从婚姻法的夫妻财产制度、夫妻相互抚养义务、离婚时的经济帮助、经济补偿、离婚损害赔偿等各项制度的完善入手，确立“性别平等、利益平衡”的婚姻法立法理念。具体而言，例如在财产制度方面，针对当前我国司法实践倾向于强调保护个人财产的情况，明确家务劳动与外出工作对于家庭的贡献具有同等价值的理念，确立资本所得与劳动所得同等对待的尺度，确立婚姻共同住所及保障配偶对于婚姻共同住所的居住权益等等。这些措施到位了，婚姻法就有可能多角度多方面保护好个人在婚姻共同体中的利益，解决人们的后顾之忧。只有将《婚姻法》本身制定成保护婚姻当事人利益及婚姻共同体价值的有力保障，才可能保护最广大人们的利益。毕竟，忠实协议只是“聪明女性的明智选择”，更多没有知识、不懂法律的弱势人群更加需要法律的保护。