离婚协议生效不应导致不动产所有权变动

【案例】

2010年9月，张某与谢某协议离婚，约定夫妻共同财产房屋一套归谢某所有。至争议产生时，房屋一直登记于张某名下，未办理变更登记。

2014年3月，张某因离婚后个人行为，拖欠甲公司欠款，被甲公司起诉至法院。法院经调解双方达成协议，并领取了《民事调解书》。“调解书”生效后，张某未履行。甲公司向法院申请强制执行，并查封了张某名下的上述房屋。

谢某知情后，以涉案房屋归其所有、张某所负债务属离婚后个人债务为由，向法院提出执行异议，要求解除查封。

【原文观点】

离婚协议中约定的不动产归属，可以直接引起物权变动。尽管未办理房产过户登记，但双方已约定归谢某所有，此约定能够直接引起物权变动。该房产已经不是夫妻共同财产，不能用于偿还张某离婚后个人所负债务，法院应解除查封。理由如下：

一、根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第十五条规定，物权变动合同，除法律及合同另有规定外，自成立时生效，不受物权登记影响。

二、引起物权变动的合同无效或被撤销，物权变动本身也无效或被撤销。因此，合同生效，即应发生物权变动。

三、法律有关未经登记不发生物权变动的规定，意义在于赋予不动产物权公示力和公信力，以维护交易安全，其作用只是对抗第三人，而非约束当事人。

四、不动产物权登记的唯一属性是公开对世性，与物权变动无必然联系。

五、未经登记的物权变动，不能对抗善意第三人所主张的物权，但可排除第三人善意取得的债权主张。

【评论】

笔者认为原文论据不能支撑其论点，辩驳如下：

一、合同生效与物权变动是两个独立的法律事实，其构成要件亦不相同，不可等同视之。

合同生效是指依法成立的合同对当事人产生法律约束力。合同的生效一般应当具备以下条件：1、合同依法成立；2、当事人具备相应民事行为能力；3、意思表示真实；4、不违反法律或社会公共利益。物权变动是指由一定民事法律事实引起的物权的发生、转移、变更或消灭。关于物权变动的生效，各国立法大体分为两种模式，一种是意思主义物权变动模式，一种是形式主义物权变动模式。前者认为，物权的变动只要有当事人的意思表示即可发生效力；后者认为，物权的变动除应具备当事人意思表示之外，还应具备一定形式，如交付或登记。对于动产物权的设立和转让、不动产物权的变动（设立、变更、转让、消灭），我国立法基本采纳了形式主义物权变动模式（《中华人民共和国民法通则》第七十二条第二款、《物权法》第九条、第二十三条），即物权变动的生效，除应具备当事人的意思表示之外，还应履行一定的形式，如动产的交付、不动产的登记。

当然，某些物权的变动，我国也采纳了意思主义物权变动模式，如动产抵押权的设立（《物权法》第一百八十八条）。

但无论是意思主义物权变动模式还是形式主义物权变动模式，合同生效和物权变动均是独立的。合同生效是物权变动的可能条件之一，但并非充分条件。

另外，从《物权法》第二十条所创设的预告登记制度可以看出，立法者也认为仅存在有效的合同，物权尚未实现。

二、所谓“引起物权变动的合同无效或被撤销，物权变动本身也无效或被撤销”，讲的是物权变动有因性的问题，不能据此得出“合同生效，物权即变动”的结论。

所谓物权变动有因性，指物权变动以引起物权变动的原因行为有效为前提。如果原因行为无效或被撤销，则物权变动也相应无效或被撤销。所谓物权变动无因性，指物权变动与引起物权变动的原因行为是独立的。物权变动的效力不受其原因行为效力的影响。至于我国采纳物权变动有因性原则还是采纳物权变动无因性原则，尚有争议。《物权法》也回避了这一问题。但无论我国立法对此持何种立场，“物权变动的有因性”与“合同生效直接引起物权变动”二者并没有直接联系，不能互为因果。

三、关于不动产物权变动需进行登记的规定，应当对当事人具有约束力。这样才能更全面的保护交易安全。

“法律规定未登记不发生不动产物权的变动，是为了赋予物权变动以公示力和公信力，维护交易安全”。笔者赞同原文这一观点。但原文认为登记的实质作用仅在于对抗第三人，“而非约束当事人”。对此笔者不敢苟同。本文认为，不动产物权变动需进行登记的规定，必须对当事人产生切实的法律约束力，才能更全面的维护交易安全。

因为不动产无法像动产那样以转移占有作为公示手段，因此只能以登记的形式进行公示。假如原文观点成立，合同一经生效，不动产所有权即转移。那么，善意第三人基于对错误登记的信任而签署的不动产所有权转移合同，除非办理了过户登记，否则就可能面临无法履行的风险，即使该第三人已经支付了对价，甚至已经实际入住。然而这一风险实际上是物权变动当事人怠于履行登记义务所致，善意第三人对此并无过错。这显然侵害了第三人的利益。推而广之，则会危害交易安全。因此，只有严格的将登记作为不动产物权变动的前提，才能敦促当事人积极履行登记公示义务，避免上述矛盾。

四、未登记不对抗善意第三人，是为了约束特定种类的物权变动，不能类推适用于不动产所有权的变动。

《物权法》中关于“未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，分布在五个条款中，分别是：第二十四条、第一百二十九条、第一百八十五条、第一百八十八条、第一百八十九条。上述条款分别用来约束五种物权变动：船舶、航空器、机动车等“特殊动产”物权的变动、土地承包经营权的互换、转让、地役权的设立、“特殊动产”及其他动产抵押权的设立、“浮动动产”抵押权的设立。之所以专门为上述五种物权变动设立“登记对抗”制度，是因为这些权利在行政管理、社会属性等方面存在特殊情况，不应随意类推适用于不动产所有权的变动。

另外，还有以下两种观点，值得一提：

一种观点认为：离婚协议既然在民政部门进行了备案，那么也就具备了公示效力。如此则意思表示和公示形式均已具备，不动产物权变动即可生效。

第二种观点认为：《物权法》第二十八条至第三十条对于无需公示即可引起物权变动进行了例示性规定。这种例示性规定并未穷尽所有情形，婚姻法及其司法解释规定的相关情形亦应包括在内。因此《离婚协议》可以直接引起不动产所有权的变动。

对于第一种观点，笔者持谨慎态度。第一、从行政管理规范的角度讲，某一类行政事务应尽量由一个部门进行统一管理，以便于提高行政效能。第二、从民商事活动的角度讲，如果不动产物权变动的登记由多个部门管理，势必会导致合同当事人必须要多方查询才能确定物权状态，增加了交易成本、增大了风险。而且可能出现多个部门登记不一致的情况，会更加妨碍交易顺利进行。

对于第二种观点，笔者认为，虽然《物权法》第二十八条至第三十条中规定了某些物权变动不以登记作为唯一依据，但从上述规定中罗列的物权变动类型可以看出，这些不需以登记作为物权变动生效条件的情况，仅局限于政府行为（如征收）、司法行为（如判决、裁决等）或者某些事实行为（如建造、拆除、继承等）。《离婚协议》作为一种合同，显然是法律行为而非事实行为，不应适用《物权法》的上述规定。

综上所述，《离婚协议》对于不动产所有权的约定，仅具有内部确权效力，不能直接导致物权变动。落实到本文案例中，既然涉案房屋始终登记在张某名下，那么在未进行变更登记之前，对第三人甲公司来说，张某仍是涉案房屋的所有权人。甲公司有权要求对该房屋采取执行措施。但考虑到房屋属张某和谢某夫妻共同财产，而张某所负债务系个人债务，执行时应为谢某保留相应份额。房屋被查封、执行后，谢某承可要求张某承担违约责任。