婚姻法基础业务教程

婚姻法基础业务教程

主编  贾明军 张霞平

目  录

前  言

第一章 婚姻法、婚姻律师概述

一、婚姻家庭法概述

二、婚姻律师、婚姻业务状况

三、婚姻律师接待客户注意事项和流程

四、全国律师执业状况

五、小结

第二章 传统婚姻律师业务

一、传统婚姻案件需要关注的案情基本信息

二、婚姻律师需要告知当事人的法律意见

三、感情是否破裂

四、子女抚养

五、财产分割

六、婚姻过错

七、总结

第三章 有限责任公司股东离婚纠纷

一、公司法与婚姻法的结合

二、隐名股东、挂名股东、虚拟股东和冒名股东对婚姻案件的影响

三、公司法修改对股东资格认定的影响

四、婚姻案件的股权分割

五、总结

第四章 上市公司股东离婚纠纷

一、拓展企业家事律师业务之心路历程

二、新股发行改革后对股东离婚的影响

三、律师代理（拟）上市公司股东离婚案的法律技术及心理对抗

四、侵害夫妻共同股权的主要方式和应对策略

五、上市公司股东离婚与股价的关系

六、上市公司股东离婚涉及到的其他问题

课后习题

附 件

附件1 1980年海牙国际诱拐儿童公约

附件2 亲子鉴定报告样本

附件3 上海市高级人民法院委托司法鉴定函

附件4 房地产估价结果报告

附件5 司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书

附 录

结 语

前   言

   近年来，我主要研究的领域是资本市场实际控制人、股东、高管及其配偶的婚姻关系衍生的诉讼、非诉讼法律事务，包括关注（拟）上市公司股东离婚、继承、财富安全的处理。作为一名婚姻家事律师，我已经辛勤耕耘了近十年光景，颇有收获。

   在很多人眼中，婚姻家事纠纷的法律关系较为简单。然而，事实并非如此。随着经济的发展，人们所拥有的财富类型已经不仅仅局限于现金、存款、房屋和车辆。如今，期货、期权、股权、股票、基金、保险、艺术品……都已经成为财富的载体，使之在婚姻家事纠纷中的财产分割问题也日趋复杂。另外，随着人们个性的解放，两性之间的相处模式也越来越丰富化，个性间的激烈碰撞也随之增多，一个离婚纠纷往往会衍生出很多其他纠纷，诸如借款纠纷、股东代表诉讼、股东知情权纠纷、重婚罪、职务侵占罪、挪用资金罪等。因此，随着我对婚姻案件的研究越来越深入，反而越来越感到《婚姻法》的深邃浩渺。至今，我仍对《婚姻法》持有敬畏态度，仍自觉对她的了解只是冰山一角。

   我很荣幸受邀来到华政这座法律学府，为正值青春年少的学生们讲解婚姻法。一直以来，我对教师这一职可谓万分崇敬。17岁那年，我在文留镇采油厂从事巡井工作，我的带教老师朱师傅一直不断鼓励我自学，在他的指引下，心中孕育的律师梦不断生根、发芽； 23岁那年，我只身来到上海追求律师梦，在万分迷茫之时，金世永业律师事务所上海分所接纳了我。所里领导和同事们给了我莫大的帮助，使我度过了惶恐不安的求生岁月； 24岁那年，我加入上海协力律师事务所，受益于该所的日本业务姚重华律师、知识产权法律业务游闽建律师、劳动法律业务的陆敬波律师、财税法律业务的严锡忠律师等的影响，我得以快速发展，业务能力和研究能力都实现了量变到质变的飞跃； 30岁那年，我创办了国内首个专业做婚姻家庭的律师事务所——上海沪家律师事务所。在事务所发展的过程中，依然离不开各位领导、前辈和同仁们的指教； 35岁那年，我开始致力于研究（拟）上市公司股东离婚案，该类案件一般涉及到股权、股份（票）的分割较为复杂，需要对证券相关知识有深入了解。我特别感恩吕红兵律师、管建军律师、张兰田律师、胡光律师、宋海佳律师等证券与公司顶级业务律师的帮助，使我对公司、证券有了更深入的认识，从而在企业与家事相结合的业务研究越来越深入。

   除此之外，因国内IPO在2012年11月至2013年12月进入漫长的寒冬，无一公司顺利过会，国内该业务量有所减少。然而“东边不亮西边亮”，港股、中概股的公司股东股权与家事纠纷的业务红火起来，使我在处理境外上市公司股东企业与家事业务的专业水平得到实质提升。正是因为有前辈、同仁们的“传道授业解惑”才成就了现在的我。

   因此，我现在作为华政律师学院一名“特邀教授”的身份，为学生们讲解婚姻实务，肩负的是沉甸甸的使命，同时，内心感到很光荣。我将以司法实践的视角，从婚姻法概述、传统婚姻案件的处理、有限公司股东婚姻案件股权分割、上市公司股东离婚案件股权分割四个方面向同学们讲述婚姻纠纷和以婚姻纠纷引起的其他关联诉讼，使同学们全面认识《婚姻法》、《公司法》等相关法律和司法解释，并了解到作为一名婚姻律师所应具备业务技能，期待同学们有所收获！

最后，为了更好地向各位同学或新进律师从业人员讲授婚姻法基础业务，我的助理张霞平律师精心将我的授课内容予以重新编排。张律师毕业于华东政法大学，是在座各位同学的师姐，她具备了华东政法大学学子的勤学、好思、善行的品质，该书稿的形成和完善离开不了她的辛苦付出，在此表示十分感谢！同时，我也十分感谢华东政法大学律师学院“卓越律师人才培养实务课程系列教材”编委会对本书稿的大力支持！

第一章 婚姻法、婚姻律师概述

本章教学目标

   本章综合介绍婚姻家庭法的立法概况、婚姻律师、婚姻律师的业务状况以及全国青年律师的执业状况。

本章教学要求

   理解婚姻家庭法的范畴

   了解婚姻律师以及婚姻律师业务的分类；

   了解全国青年律师的执业状况。

第一章 婚姻法、婚姻律师概述

一、婚姻家庭法概述

   本部分内容会对婚姻家庭法律做一概括介绍，包括也会讲述婚姻律师的现状、业务以及作为一名出色的婚姻律师所应具备的品质，希望同学们对婚姻律师有所了解，再结合自己的兴趣，决定以后是否要在婚姻家事领域发展。

（一）婚姻家庭法的范畴

   对于婚姻家庭法一说，是沿用前苏联的说法。对此，民法典立法研究项目负责人孙宪忠教授认为，若是用“婚姻家庭法”的概念，明显是将“亲属”的概念弄狭窄了。亲属的概念很宽泛，像兄弟姐妹、父母子女、外甥和舅舅、侄子侄女和姑姑的关系等，都属于亲属关系。但在原有婚姻法的范围内，却无法将这些都纳进来。因此，在最新的立法动态中，《中国民法典草案》专家建议稿中单列了“亲属编”，不仅包含了原有的婚姻家庭法，还收入了收养法，还原了亲属法的真正内涵。

   我是一名专业的家事律师，在我看来，无论是“婚姻家庭法”还是“亲属法”，只是表述方面的差异，本质上仍应包括婚姻法、继承法、收养法以及老年人权益保障法等其他家事方面的法律。然而，部分家事法律条文，在司法实践中却饱受诟病。如，法条太过于原则，可操作性不强。有的法律规定也已经明显脱离时代的发展。比如现行的《收养法》对收养条件的要求过高，且收养关系成立后缺少监督等。

   尽管如此，在家事法律方面，我国的立法工作还是取得了一定的进步。如2013年，《反家庭暴力法》已被十二届全国人大常委立为“五年立法规划”中。2013年7月1日，《老年人权益保障法》开始实施，首次将“常回家看看”入法。2014年4月1日，由著名民法学家梁慧星教授主持的中国民法典立法研究课题组，历时近20年，完成了重要学术成果《中国民法典草案建议稿附录》，共分八卷九册，分别是中国民法典草案建议稿、总则编、物权编、债权总则编、合同编（上下册）、侵权行为编、亲属编和继承编。该成果即将向全国人大上报。

   除此外，与婚姻家庭密切相关的《继承法》，全国人大常委会法制工作委员会已经着手修改，现正处于调研阶段。我们律师也代表全国律协向全国人大法制委和国务院法制办提供书面修改意见，期望新的《继承法》能在遗嘱执行和遗嘱信托有所突破。不论在哪方面能取得进展，将对于我们律师行业来说都是件振奋人心的事情，意味着律师在这两块业务将大有所为。不仅如此，对于当事人而言，其自身利益更能得到有效保护，也有利于传承家族财富。

   我国现行《继承法》对遗嘱执行人的规定过于简略。《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”除此之外，只有《继承法》第二十三条和《遗嘱公证细则》第十三条对遗嘱执行人有所涉及，再无其他条文。立法对遗嘱执行人的规定过于疏漏，实践操作性不强。而如今，随着我国老龄化现象越来越严重，遗嘱纠纷也越来越多，一定程度上凸显了遗嘱执行人制度的缺失，亟需完善我国遗嘱执行人制度。在境外，律师作为遗嘱执行人在提供遗嘱管理、遗嘱执行的服务已经非常成熟。律师和遗产没有利害关系，可以确保遗嘱执行公正和客观，还可以凭借自身的专业优势减少新的纠纷产生。因此，如若遗嘱执行被纳入修改的法条之列，对律师来说是开辟另一业务的机遇。

   遗嘱信托，即立遗嘱人按照自己的意愿，以遗嘱的形式设立信托。遗嘱信托不仅可以妥善解决财产传承的问题，而且可以通过受托人的理财能力弥补继承人无力管理财产的缺陷。除此外，还能避免征收巨额财产税。我国《信托法》明确规定了遗嘱信托的类型，但同样规定过于原则，且某些条文看上去甚至相互对立。如《信托法》第八条规定，“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”该条文规定，信托的成立必须以受托人承诺才能成立，不能根据生效的遗嘱当然成立遗嘱信托。但是《信托法》第十三条规定，“设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人。”该条文又显示出不一定是以受托人承诺而成立，受托人拒绝的，可以另行指定受托人。除此外，《信托法》第十条规定，设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。因此，在办理遗嘱信托中涉及到不动产需要登记的，只有在登记后信托才能生效。可以说，现行《信托法》的相关规定并不适应时代的发展，并未激活境内信托业的发展。

   由于我国现在绝大部分民营企业都由“创一代”向“创二代”过度中，对于遗嘱信托的需求也越来越强烈，但信托立法却相对滞后，一定程度上束缚了企业家的财富传承业务的发展。正值本次《继承法》修订的机遇，希望能尽快完善遗嘱信托制度并完善遗嘱执行人制度。

（二）婚姻法教学内容安排

   第一章主要讲述的《婚姻法》的概述及婚姻律师所需的技能。

   笔者将根据自身的执业实践，向各位介绍婚姻律师的从业现状、婚姻律师的业务类型和婚姻律师所需的技能，以期各位能对婚姻律师有初步印象。

   第二章主要是传统婚姻纠纷业务，该部分的焦点问题主要围绕离婚纠纷展开，涉及到的法律争议焦点是夫妻感情是否确已破裂、财产分割、子女抚养以及婚姻过错四个方面。对于传统婚姻纠纷业务，很多律师都曾代理过该类型案件，但能做到精细程度的却少之又少。

   第三章主要是有限（责任）公司股东离婚纠纷的处理。随着时代的发展，“股权”已经成为社会财富最重要的表现形式，股权也是最有价值的财富之一。公司作为一个独立的法人主体，有两个法律关系，分为对外和对内两个关系。前者比如合同关系；后者比如股权关系

近几年以来，我的团队开始致力于研究公司法、证券法与婚姻法的交叉业务，经历过迷茫期，也经历过收获期。上海正着力于建设国际经济中心、国际金融中心、国际航运中心和国际贸易中心，身处如此繁华的国际大都市，作为婚姻律师也要跟上时代的步伐，拓展新的业务类型，应借力建设“金融中心”的契机，勤于思考，为自己的职业发展添砖加瓦。

   第四章主要是上市公司股东离婚纠纷的处理。以往，在谈及上市公司时，大众投资者都更关心该公司的业务类型、对股东的回报等，鲜有关注上市公司股东的家事纠纷。但自从“土豆条款”事件后，（拟）上市公司股东的家事纠纷也使得市场格外敏感。2011年土豆网实际控制人王微的婚姻破裂而引起核心公司的股权被冻结，继而导致错过上市的最佳时机，并最终被优酷收购，损失惨重。自此之后，无论是财经媒体，还是投资者关心（拟）上市公司本身的前景之外，尤其关心股东的家事问题。由此才方知“家事无小事”与“家和万事兴”的至理。

我们目前正在做的一个课题是《婚姻与继承对上市公司的影响》，该课题被列入“静安区优秀人才队伍建设项目资助”序列，并获得获得由北京大学中国企业法律风险管理研究中心和北京大学企业与公司法研究中心共同颁发的“第三届中国上市公司风险管理高峰论坛”征文二等奖的殊荣。除此外，我所带领的团队撰写的某（拟）上市公司股权转让纠纷案件的代理词和论文《家事因素对红筹结构的设立和回归的影响》分别荣获2013年“首届上海市律师协会学术大赛”二等奖和优秀奖。可以说，我们团队对（拟）上市公司与家事业务的结合研究已经处于业内前沿地位。

   对于婚姻律师而言，代理上市公司股东离婚纠纷案件以及由此引发的关联诉讼（如，股权转让纠纷、股权代持纠纷、股东知情权纠纷等）和非诉讼业务（如制定婚前协议、财富规划）才具有挑战性，当然也是赚钱最多的业务。如果成功做成一单（拟）上市公司股东企业与家事纠纷业务的，将会是婚姻律师执业生涯中非常重要的转折点，更能获得执业成就感。该类业务所涉及的财产分割相当复杂，境内上市公司的实际控制人如果因离婚而分割其持有的股票的，将会影响到公司控制权的变动，与二级公司股权的分割，更有可能涉及到境外信托是否有效的认定，此时则需要境外律师协助完成。作为一名律师，如果承办了（拟）上市公司股东的离婚案件，有助于提升在行业内和企业家圈内的知名度。

二、婚姻律师、婚姻业务状况

（一）婚姻律师状况

   绝大部分青年律师在职业发展初期基于生存的需要不得不做“万金油”类的律师，这也是大部分律师成长的必经阶段，只要有案子几乎来者不拒。这类律师通常也都做过婚姻类案件，在他们看来，婚姻纠纷中的法律关系较为简单，上手也比较快。根据各地经济发展水平的不同，他们所做的婚姻类案件的收费在5000元——5万元不等。当这些律师成长以后，几乎对婚姻类案件“瞧不起”了，认为该类案件缺少技术含量、收费低廉、容易成为当事人的“出气筒”等因素而不再愿意代理，转而对公司、证券、私募等其他领域的业务充满了兴趣。

   与此同时，也有部分律师意识到专业化发展的重要性，始终坚持做婚姻家事方面的业务。随着实践经验的不断完善，这类律师反而能体会到婚姻家事法律的博大精深，将该方面的业务做到极致。比如，北京地区以杨晓林、王芳律师为代表；浙江杭州以柯直律师为代表；江苏南京以孙韬律师为代表；上海地区以我本人和谭芳等为代表都在该领域不断辛勤耕耘，坚持长达十年以上并取得一定的收获。

（二）婚姻律师业务状况

   根据案件的性质及难易程度的不同，婚姻律师的业务一般需要经历四个阶段，分别是传统婚姻业务、中端婚姻业务和高端婚姻业务（企业与家事业务）以及私人财富律师业务。

   传统婚姻业务

   该类业务标的主要以存款和房产为主，所对应的律师群体是年创收在50万以内，所需的知识结构较为单一，只限于《婚姻法》、《合同法》、《民法》。大约80%的婚姻律师处在该业务层次上，年创收在5万——50万元不等，而只有零星的婚姻律师的创收能超过50万。对于该类型的案件，单个律师每年能办40个案件就已经算很成功了。如果每年办的婚姻案件在20个以下，那么律师的生存状况就不乐观了。

   我在2004年当年就已经做到了120个诉讼、非诉案件，但平均每件仅收了3500元左右。虽然收费不高，但仍丝毫不敢懈怠，不断地总结每个案件的法律疑难点和庭审情况，夯实《婚姻法》的理论功底，为我以后拓展更高层次的业务打下了根基。

中端婚姻业务

   该类业务的标的仍然以房产和存款为主，但也有诸如股票、基金等新型财产标的，所对应的律师群体是年创收在50万至100万之间，所需的知识结构不再单一，能熟练掌握《婚姻法》、《合同法》，对《公司法》等也应所了解。同时，因为处理婚姻类案件的实务经验已较为丰富，收费相对较高，单个案件收费在3万——10万元。

   企业家事业务

   该类业务的标的主要以（拟）上市公司的股份、股票为主，也包括巨额房产、汽车、新型理财产品、珍贵艺术品等，案件的法律关系较为复杂。一个离婚纠纷会衍生出诸如股东代表纠纷、股东知情权纠纷、股权转让无效纠纷等公司法领域的案件类型；也会衍生出诸如内幕交易、虚假陈述等证券法领域的案件类型；还会衍生出诸如职务侵占罪、挪用资金罪等其他刑事犯罪。该类业务所对应的律师群体年创收超过百万元，做得好的可以超过千万元。如果代理的是上市公司实际控制人的离婚案件，其名下的股票价值高达几十亿元，若按照1%的标准收取，收费是相当可观的，有可能超过IPO律师所收取的费用。我本人在2009年开始组建团队，专注于资本市场婚姻家庭业务的开拓与发展。一路走来，我发现该领域的市场空间广阔。越来越多的（拟）上市公司股东的事业做得很红火，但家庭生活颇为失意。并且，相当部分的男富豪面临婚外女性感情、金钱纠葛、婚外生育子女问题处理（包括对非婚生子女未来的经济安排等）。当然，这类业务对律师的知识结构要求更高，不仅需要掌握《婚姻法》、《公司法》，还需要掌握《证券法》、《信托法》，对财税法也要略懂一二。而我们近几年来起草的婚前协议产品中，有一部分是针对跨境财富拥有者，其协议效力往往需要经过内地、香港、加拿大、美国、等三地以上律师的共同协作，所需项目费用往往在百万以上。这些项目的运作，对于婚姻律师掌握境内交叉法律知识和跨境法律知识的掌握要求很高，非常具有挑战性。

私人财富律师业务

   私人财富市场规模

   私人财富律师业务实质上属于企业与家事律师业务的一个非常重要的分支，这两年该项业务的发展尤为迅速。它更强调为高净值人士提供量身定制的服务产品。服务的主要内容不仅包括全球范围内资产多元化的配置和资产风险隔离墙的搭建（即通过信托、基金会等形式规避法律风险、税务风险等其他风险），还包括为投资移民、子女留学和其他方面提供信息咨询、文本制作等方面的服务，以实现个人财富和家族财富的有效管理和传承。

   事实上，在2011年，著名的律师业务排名机构钱伯斯开始对中国内地的“私人财富法律风险防范”法律业务进行了排名，而婚姻家庭律师也属于他们排名的关注范围。当然，他们在排列时，不仅限于婚姻律师，而且把税务律师、信托律师等，并将个人财富进行有效规划的法律从业律师统一进行了排名，这也是未来婚姻家庭律师高收费的方向。

   2013年，我们上海沪家律师事务所荣获“钱伯斯年度最佳私人财富与法律风险防范律师事务所”，我本人也连续两年获得“钱伯斯年度私人财富与法律风险防范律师第一等”殊荣。

   根据招商银行与管理咨询公司贝恩公司联合发布的《<2013年中国私人财富报告》中的信息显示， 2012年我国个人持有的可投资资产总体规模达到80万亿人民币，相比2008年个人可投资规模已经翻番。与此同时，我国高净值人群的规模也在持续扩大。2012年，我国高净值人群数量超过70万人，与2010年相比，增加了约20万人，年均复合增长率达到18%，并已超过2008年人群数量的两倍。其中，超高净值人群规模已经超过4万人，可投资资产5千万以上人士共计10万人。就私人财富规模而言， 2012年我国高净值人群共持有22万亿人民币的可投资资产；人均持有可投资资产约3100万人民币。

   中国2008—2013年高净值人群的规模及构成《2013年中国私人财富报告》还透露，预计2013年我国私人财富市场仍保持稳健发展的势头，个人可投资资产总体规模将达到92万亿人民币，同比增长14%。中国高净值人群将达到84万人左右，同比增长20%；高净值人群持有财富将达27万亿人民币，同比增长22%。中国私人财富市场蕴含着可观的增长潜力和巨大的市场价值。

   企业家事律师已渗入私人财富保障和传承的法律服务市场

   通过上述介绍可知，随着中国私人财富市场的快速发展，企业家事律师也越来越有用武之地。根据《2013年中国私人财富报告》的信息显示，高净值人群中有44%是企业主， 13%属于职业经理人、高管和其他专业人士， 10%属于专业投资人，另外4%属于社会名流和全职主妇等人群。这些人群资源几乎都储存在民企、各私人银行、保险公司以及其他财富管理机构处。随着高净值人群对财富保障和财富传承的需求进一步提升，无论是私人银行，还是其他财富管理机构都渴望与企业家事律师达成合作，借助律师的法律专业知识为客户提供财富风险保障和财富传承的服务。

   若企业家事律师能与上述财富管理机构达成合作将会是互惠互赢的局面。近年，我与某保险股份有限公司和某银行总行达成合作协议，为其讲授私人财富法律风险防范的课程。因高净值人群认为家事方面的法律风险具有不稳定性，因此对防范婚姻、继承等潜在家事风险的愿望尤为强烈。此次授课后，我强烈感受到未来部分婚姻家事律师业务的前景将会以非诉讼的模式为主，且服务的方向将以跨境服务为主。服务的内容将会多种多样，如，在进行资产全球配置时，需要专业律师根据各国不同的法律规定将各种类型的资产放在不同国家的“篮子”中，实现财富的保值和增值；在设计信托架构时，也需由专业律师介入提供法律服务，实现信托避险功能和财富传承功能；除此外，还需要专业律师为其量身定制婚前协议等产品，以保障财富安全，或是为其量身定制其他协议产品，实现家族财富的永续……

（三）婚姻律师所需的品质和技能

   青年婚姻律师始终绕不开如何开拓案源的现实问题。我只身一人来到上海时，一无所有，亦经历过无案源的苦恼。但是，我始终坚信“天道酬勤”的至理，在从业道路上未从懈怠过客户的要求，更未放松过对自己的要求。在此，我想跟各位同学们分享我所认为的婚姻律师所需的品质：

   1、勤奋

   正所谓“一分耕耘一分收获”，只要你勤奋刻苦，机遇便会垂青于你，前辈们和同仁们都会愿意在前行的路上给予你帮助。2007年，我业务繁忙，整日围绕案件、客户、法官轮轴转。即便如此，我非常想利用自己多年专业办理婚姻案件的经验，写一本关于婚姻律师业务的操作指引类的书籍，为其他婚姻律师提供参考价值。有了这个想法后，我在办案之余，潜心著书立作，也再次验证了只要下决心完成一件事，其他阻碍自己前行的借口都显得苍白无力。2008年，《婚姻家庭纠纷案件律师业务》出版，全文共计80万字，并另附200余幅图片，内容丰富而饱满。出版发行后，很快售罄。得益于该书，奠定了我在婚姻家事领域业务的地位，声名鹊起，得到业内其他律师的肯定。在此之后，我又主编了多达十余本专业书籍。若非勤奋使然，不可能会走得越来越远。

   2、专业

   如前文所述，作为一名婚姻律师，仅仅掌握《婚姻法》、《合同法》是远远不够的，在涉及到相对复杂的财产标的分割时，还需要掌握《公司法》、《信托法》、《证券法》……，甚至还需要掌握境外关于婚姻家事方面的法律规定。由此可知，律师也是个知识更新非常快的职业，需要持续学习。除此外，在面对当事人和自身的情绪处理上也需要专业化。

   由于从事的是婚姻家庭纠纷业务，在面对当事人各种不稳定的情绪时，显现人文关怀的同时又能展现专业素质，不被当事人各种“错综复杂”的婚恋史左右专业上的判断。另外，有人说婚姻类的案件做得多了，会对人性有深刻认识，难免对自身的婚恋观有所影响。因此，你需要有足够的正能量驾驭和消化工作中的可能带来的不良影响，勿将工作中的不良情绪带至生活中。

   3、外向

   作为一名年轻的诉讼律师，性格最好要外向，敢于表现自己。这种表现与张扬不应只是体现在庭审过程中，也需要在其他场合得以充分发挥，才能事半功倍。我刚来上海的头几年，很热衷于参加司法局、律协、团队等组织的活动，使得我被很多同行律师熟知，然后由这些律师再向我介绍其他业务类型的律师，我的社交圈子就这样打开了。若我当初畏首畏尾，不愿意参加上述组织机构的辩论赛、法律文书写作比赛、法律咨询等活动，我的律师职业生涯不会发展得很快速。

律师是需要与不同性格的法官、当事人、同行和法律学者打交道的职业，个性外向的人更适合做律师。我有一次在扬州大学讲课，很多当地律师也慕名而来聚精会神地听课。可是，当我在课堂提出一个很简单的问题时，全场两百多人却没有给予反馈，说明大家的个性内敛，这种个性的人更适合做非诉业务。当然，个性内向的也并非绝对不适合做律师。苏珊·凯因著有《安静：内向者在一个滔滔不绝的世界中的力量》，该书认为内向性格的也能成就伟大的事业。苏珊·凯因曾是一名出色的律师，在谈到为什么做律师时，她说就是为了证明内向的人也同样能做好律师。

   当然，随着律师社会阅历的增加，处理案件的经验越来越丰富，他们的个性也会从外向逐渐过度到沉稳，做到收放自如。我1999年正式从事律师执业，到沪10年，只做婚姻律师业务。一转眼我已经38岁，经过这十几年的打磨，在面对客户或是庭审过程中，我的外在和内在都显得越来越沉稳，反而更有气场引导客户和法官跟随我的思路出发了。

   4、细心

   作为一名律师做案子的心态可以说是如履薄冰一点不为过，丝毫大意不得。交给客户的文本材料，务必全文确认至少三遍，确保每一个标点、词句、格式等正确无误，杜绝因低级错误而影响客户对你的评价，这也是作为一名律师最起码的职业要求。在接待客户时，细致尤为重要，可以说关系到能否能取得当事人的信任，委托代理的关系是否能够建立。

案例1.1    细节决定成败

   我记得曾经接待一个女性客户李某，三十来岁左右。与我谈案件时，顺手将外套脱了。我借着调取案件材料的机会走出办公室，叮嘱前台将空调关闭了。然后，我回到办公室再与其交谈了大约20分钟后，她又将外套披上了，并疑惑地问道：“你们这空调怎么一会热一会冷的？”我说：“不是，因为之前看到您把衣服脱下了，所以特意交代下前台将空调关了。”后来，我问她为什么会找我代理这个案件？她就说了对“关空调”事件的感受。大意是认为我是个非常细致的人，将案件交给我会很放心。

   律师要有“察言观色”的能力，通过观察客户的“脸色”、“表达”等来判断客户的性格，然后再考虑应如何接待当事人。

案例1.2    律师要会“揣摩”不同地域当事人的“话外音”

   客户地理差异不同对于律师接待业务也异常重要。作为一名律师，需要养成“识人”的本领。比如，北方人自来熟，天生的豪性与仗义会使本就陌生的两人之间的距离迅速缩短，很快就能称兄道弟，有时候律师甚至会不好意思收费。其中，对于山东人，律师若不收费或少收费的话，他们会格外感激，会觉得这个律师特别仗义，够意思！而对于上海人，你要是不收钱或少收钱，上海人就会觉得占了小便宜的同时还特爱“装”，心里又盘算着：这律师安的什么心？靠谱不靠谱？业务水平到底行不行？……无数的问号会在他们心中盘旋。台湾人，则一板一眼。若台湾人说自己祖籍山东，而你恰巧兴奋地说了句：“咱们老乡啊！”台湾人则依然淡定：“老乡归老乡”。言外之意是你这个律师，还跟我攀上亲戚啦？估计你是别有用心。总之，一方水土养一方人，不同地域会赋予人不同的性格特点。作为一名婚姻律师，需要在法律之外，多了解点人文地理知识，对开拓业务十分有利。

   作为一名青年律师，会特别重视案件。毕竟收了当事人的钱，就要以当事人的利益高于一切，因此，对案件格外上心，能做到积极向当事人汇报案件进展情况。但另一方面，有些青年律师的思想包袱很重，做事过于细致，反而作茧自缚，放不开手脚，甚至到了夜不能寐的程度。这时候，青年律师一定要学会自我调节心态。

案例1.3    新执业律师对案子过于“细致”

   前几年，我们所的一个新执业律师，其第一个案子是上海律协的领导介绍的。尽管收的律师费很少，但因为是会长介绍的，精神压力就很大，再加上当事人不分昼夜的“夺命连环”。该律师要随时给当事人汇报完案件情况，除此外，当事人的父亲、母亲也每日打电话给律师了解案件情况。该律师的精神长期处于紧张状态，几近崩溃。为了舒缓他紧张的情绪，我告诉他你尽力就好，认真做案件是个态度问题。至于案件是否能打赢，则是另外一回事。新律师在执业初期，生存的压力很大。但健康的身体和心理才是革命的本钱，本末倒置了反而适得其反，应学会自我调节情绪。

   然而，执业三四年后，律师可能会有“疲劳症”的出现，表现为对于案件缺少激情，给当事人的汇报也很程式化，庭审准备马虎了事等等，这也是小部分有了一定执业经验的律师所犯的通病。

案例1.4     防止“老”律师的倦怠心理

   一位长期辅助我办案的律师，至今执业已经三四年了，其是我见过的青年律师中成长速度较快的律师。但今年以来我发现她也有了“倦怠”心理。某次居然因为睡过头了而忘记开庭，这次事件给法官和当事人留下非常不敬业的印象。其实，在中青年律师中，很容易会出现这样的事例。通常而言，他们执业一般都有四五年左右的时间了，也积累了一定的案源。平时开庭排期都较为密集，律师们很容易会忘记开庭的时间、地点甚至开庭带错案卷等其他不可容忍的错误。从根本上而言，该类错误的出现系律师们的“麻痹”、“倦怠”心理在作祟。如果每个律师都养成记录memo的习惯，则能最大程度避免该类事件的发生。

   我执业至今已长达十年之久，仍然严格要求自己，始终做到案件开庭前，一定要熟悉案卷材料，并将案件的重要时间节点、争议焦点等记录下来，以备庭审之需。我特别担心开庭迟到、开庭拿错了卷宗或睡过头错过开庭之类不可饶恕的错误。平时，我无论是在上海还是在外地，开庭的前一天晚上都会选择在法院旁边的宾馆入住，以便第二天十分钟内就能走到法院。有一次我在讲这个“不良嗜好”时，原大成律师事务所上海分所的刘逸星律师听完后哈哈大笑，原来他也有和我一样的“毛病”。看来，像我们这样的“老”律师，有些地方还是很相像的。

5、品牌营销

案例1.5  “低端”营销

   前几年，我在开庭时，对方律师递给我一张名片。但是，首先映入眼帘的是“代写诉状，价格优惠”之类的内容。当然，我们不排除这也是一种营销方式，只是这种营销方式稍显“低端”，反而给人很“廉价”的感觉，与律师所代表的“专业”形象不符合，收效甚微。律师要有自我营销的意识，但营销一定要讲究方法。

案例1.6    学术营销

   学术营销相比上述案例而言，就显得“高大上”了，而且效果显著，立杆见影。我刚执业时，没有案源，就经常写些小文章，以提升自己的法律功底。某次，因有感而发，写了一篇《辩护席上甘苦多》的文章，并发表在中石油报纸上。没想到，后来却因该文章给我带来了几起案源。读者一看这名字，潜意识里会认为这个律师“甘苦”这么多，肯定经验丰富。然而，事实上我这方面的经验挺缺乏的。自此之后，我的学术营销意识根深蒂固。我的首本婚姻家事方面的书籍——《走出围城》于2005年4月16日在法律出版社出版发行，销量很不错。我的博客中针对婚姻家事问题撰写的文章更是不计其数。

   如今，很多律师几乎一头扎进案件中，只有少部分律师能静下心来著书立作。我平时十分注重所内青年律师写作意识的培养。当然，他们律师执业道路的成长也确实受益于各种学术成果。如，在书籍中署名的律师在接待客户时，就能在无形中提升其服务的价值，更能取得客户的信任。

   自从上海沪家律师事务所成立以来，我已经先后出版了《离婚自助手册》、《经典婚姻家庭案件》、《富人离婚的36个计策》、《婚姻家庭纠纷案件律师业务》、《法院审理婚姻家庭案件观点集成》、《法院审理股权转让案件观点集成》等十余本书籍。其中，《婚姻家庭纠纷案件律师业务》将近1000页，正文高达80余万字，相关图表、图片共计200余幅。该书出版后受到法律界人士的一致肯定和褒奖，也正是该书扩大了上海沪家律师事务所以及我个人在婚姻家事业务纠纷方面的影响力。

   后期，我们在处理婚姻家事纠纷与公司法业务相结合的案件纠纷中积累了丰富的经验后，出版了《法院审理股权转让观点集成》一书，市场反映非常好，甚至都走进了全国各地法院的图书馆，供法官们阅读。而现今，随着我团队成员在处理境内外（拟）上市公司股东离婚纠纷案件时，无论是知识储备还是技术策略的运用都已经日臻成熟，因此，我们正在进行中的一项工作就是将该实践成果转化成学术成果，正着手撰写的《股权纠纷案件律师业务》（暂定名）一书也将很快面世，届时欢迎同学们、同行们、学者们和各专家们的指正！除此外，我们高端团队的另一分支业务——跨境私人财富业务也在如火如荼地发展中，届时研究成果也将会面世。

   我想，通过著书立作，不仅在业内能使同行其他律师认可你的专业度，也促使你不断学习总结，对法条的理解更深入，更可以使成千上万的读者成为你潜在的客户。因此，我非常赞同点晴网总裁刘卫老师的观点：“学术是律师最好的营销。”我也将实践他这一论点。总之，著书立作将会使你受益终生。

案例1.7  授课营销

   授课营销，是一种最为直观的营销模式，营销效果也十分显著。近几年，我频频受邀为各大高校学子、中欧商业学院、MBA商院校、各地司法局、律师协会、民企、商界组织、银行、保险以及其他财富管理机构进行授课。根据受众对象的不同，讲授的内容也有所不同。对于高校学子，主要讲述婚姻法的基础业务；对于商学院以及其他财富管理机构，因听众几乎都是高净值人士或者是颇有成就的企业主，主要讲述婚姻、继承问题给企业管理和财富传承带来的风险……

通过建立不同层次的授课营销体系，上海沪家律师事务所的品牌及其律师的个人品牌都被潜移默化地“植入”到听众的脑海中，也是较为显著的营销方式之一。当然，这样的营销方式不仅仅要求会写、精通办公软件PPT等、还对知识面的广度和深度提出了更高的要求。当然，会说的能力则更显得重要，要说得有水平，让人信服，这也是一个长期积累的过程。因此，各青年律师在平时就应有意识地培养自己的说话能力和技巧，防止机会来临时在台上的讲授没有形成风格，逻辑不缜密，错误百出，届时很懊恼自己没有抓住机遇，黯然神伤。

   当今，随着新兴媒体的崛起，律师自我营销的方式也越来越丰富化，比如，网络营销、媒体营销、著作营销、职务营销、博客营销、微博营销、微信营销等。各种营销模式需要交叉使用，互相映衬，才能达到事半功倍的效果。同时，营销也是一项重点工程和长期工程，不可一蹴而就，仍然需要持久战术，方能受益。

三、婚姻律师接待客户注意事项和流程

  第一，语言要有亲和力。离婚案件的当事人与其他案件类型的当事人不同。离婚案件的当事人几乎都是带着不良情绪的，急需找到发泄口宣泄。但另一方面，又顾忌于家丑不可外扬，不太愿意跟一个陌生人诉说家庭的各种“变故”。因此，作为律师，在接待客户时语气、语调方面要有亲和力，得打破客户的疑虑，愿意全面与你阐述案件的客观事实。同时，在适当的时候需要律师礼貌性地打断客户的“长篇大论”，引导客户精炼地表达出对案件处理比较重要的事实。

   第二，外型上穿着有讲究。作为一名律师在接待客户时，也要视客户不同的身份应有不同的形象，并不总是需要“穿西装、打领带”的刻板穿着。对于普通老百姓而言，律师在他们眼中就是一副“穿西装、打领带”的形象；但对于企业家而言，“穿西装、打领带”的穿着并不一定是最适合的。

   第三，“搭讪”问候有技巧。婚姻律师需要有能力引导当事人将案件的事实情况详细告之，以便为其提供专业服务。当客户来时，需要缓解他的紧张心理，可以有意识地问问当事人“从哪里来的呀？找到我们所还方便不？……”。当然，有的客户并不好这套，开门见山地阐述完问题后，立即希望律师提供咨询意见。此时，我们就利用专业素质“打动”客户。

   第四，律师自我介绍和咨询安排介绍。待当事人和律师都坐定后，律师可以稍作简短的自我介绍，并对今天的咨询安排作一说明。比如，可以作如下引导：“今天来分上下半场，就相当于你和我演了场电影。上半场，你讲讲你的故事，下半场，我讲讲我的专业意见……”我的意见主要从三个方面阐述，第一个是法律理论上的规定；第二个是讲实践操作中可能需要的技巧。如，怎样控制时间、施加压力等；第三个是提建议，让当事人有所收获。在当事人阐述过程中，律师尤其需要注意引导，把握分寸，不能让当事人“跑题”了。

四、全国律师执业状况

   由于在座的各位同学都是立志从事律师职业。有人认为，律师是社会公平和正义的卫士，忠诚于法律，推进法治的发展；也有人认为，律师忠诚于当事人，甚至黑白颠倒为不义之人辩护；更有人认为，律师忠诚于金钱，只为有钱人服务，而无视穷人的法律需求……这些对律师的评价都是客观存在的。正所谓横看成岭侧成峰，角度不同对律师的诠释也不同。我想，在座的同学们都很敬重律师这一职业并满怀憧憬。在我看来，不得不承认正是因为律师的存在，法治社会的建设才越来越健全，这也是律师存在的最大价值。但另一方面，理想很丰满，现实很骨感。律师并非如诸位想象中的光鲜亮丽，不可否认的是部分青年律师确实连温饱问题都没解决，更别说追求高层次的需求了。在此，向同学们介绍一下国青年律师执业状况的调查报告

（一）业务与客户

   调查显示，有案源并能够独立办案的执业律师有1223名，占受访青年律师34.44%；办案不独立，需要依靠指导律师指导办案的，有579人，占比16.31%；案源不独立，需要依靠指导老师或者团队负责律师提供业务的人数较多，有1149人，比重为32.36%，与可以独立执业的人数基本持平。但仍有228人既无指导律师也没有案源，占到6.42%。由此可见，有案源能独立办案的青年律师仍然只是少数，大部分青年律师因受制于社交的单一，不能独立执业，主要还是依靠律所和雇主才能维持基本生存所需。

执业独立状况分布

青年律师的客户类型中，主要以境内客户和个人客户为主，比例大约为69.05%；中小企事业单位客户为主的占比为12.64%；以政府机构客户为主的占比为0.68%；其他类型的客户占比约为17.63%。

（二）工作强度

   调查显示，受访的青年律师中有1190人每天基本超过8小时，经常加班加点，占比为33.51%； 784人表示一般不超过8小时，占比为22.08%；还有501人表示业务不多，工作时间较为宽裕，占到14.11%的比例。很有职业特点的是，有869人表示时间不能确定，时忙时闲，这一部分人占比24.47%>；有207人未填写此项，比例为5.83%（图）。青年律师加班情况比较普遍，受访者中明确表示不加班的仅有619人，占比17.43%；表示偶尔加班，每周1-2个工作日要加班的有2035人，占比57.31%，每周3-4个工作日的经常加班的群体，也有669人，占比18.84%，而频繁加班，每周五个工作日都要加班的人数也有119人，占比3.35%。

   图8青年律师工作时间分布图

（三）薪资收入

近年来平均收入在1-5万元的有1290人，占受访者总人数比例为36.33%； 5.1-10万元的有859人，占比24.19%；10.1-15万元的534人，占比15.04%；超过15万年收入的极少，其中15.1-20万的有92人，占比2.59%； 44人收入在20.1-40万之间，占比1.24%；40万以上的仅有14人，比例为0.39%，因为涉及到隐私问题，共计718人未填写该项（图

青年律师薪资收入概况

   通过以上对比可知，不少青年律师的薪资收入与工作强度是不成正比的，这主要是因为一方面受访的青年律师仍然处于执业初期，还没有足够的能力将知识运用于实践中，与当事人沟通时也显得颇为青涩；另一方面，青年律师的自我营销意识不强，人脉基础薄弱。正因此，律师队伍的流动性也非常大，有很多青年律师因入不敷出，而又不能开源节流，不得已退出了律师队伍。只有少部分咬牙坚持的律师才能感受到律师职业的魅力，生存已然不是个问题。我来到上海第一年的创收只有十几万， 2005年就已经超过一百万。这其中，坚持的品质最为重要，需要不断地从挫败中坚持学习和总结，不断地从失望中寻找希望和自信！

五、小结

   通过前文《婚姻法》概述、婚姻律师、婚姻律师的业务以及全国律师执业现状的分析，使同学们对婚姻法、婚姻领域的律师和业务有个初步了解。总之，当在一个领域做到极致后，其他领域的业务也是相通的。如我一样，在婚姻法领域奋斗十余载，如今在公司股权、证券业务这方面也触类旁通，丰富了我的执业生涯。不仅如此，我和团队成员们仍然不断地坚持学习财会、税务、保险等相关知识，专心于研究跨境私人财富的管理。希望同学们以后不论从事哪个领域的律师业务，都能做到持之以恒！

课后习题：

   1、说出您所知的属于婚姻家庭法范畴的相关法律；

   2、结合文中所提到的婚姻律师以及婚姻律师业务的状况介绍，您认为自己适合做一名婚姻律师吗？

   3、为了你的律师执业生涯，您认为现在应从哪些方面做好准备？

第二章 传统婚姻律师业务

一、传统婚姻案件需要关注的案情基本信息

   办理婚姻案件的过程中，会接触到各类型的当事人。每个当事人向律师讲述的方式不一样，有的思维很清晰；有的则声泪俱下，阐述案情时很“碎片化”。这时，需要律师提炼出对案情判断有用的信息。

   这些关键信息，与同学们平时写作文时的需要注意的方面大同小异，需要把握人物、时间、事件等要素。同样，一个案件也需要把握如上信息（图10）。

   （一）了解案情，当然包括了解当事人的姓名、年龄和性格等特点。其中，对于当事人的姓名而言，一般情况下，律师会在当事人见面前就已经和当事人进行过简短的电话沟通或电话咨询，这时候就应记住对方的姓名。在面谈时，可以拉近当事人和律师间的距离。另外，如果你的当事人是比较有名气的“电视节目主持人”、娱乐圈、或体圈内的明星等人物时，这时你问当事人的姓名显然不适合。这就需要我们做好十足的前期准备工作，比如上网先行了解当事人的信息和相关新闻。而对于当事人的性格，我们也需要了解。如果你的当事人是“上海老大妈”的话，那么，则需要谨慎对待了。个别“上海老大妈”很“小气”，而且对律师的要求很高，恨不得律师一天二十四个小时都只为她的案子工作。即使案子确实是基于法律的因素而败诉的，个别“上海老大妈”也喜欢将案件败诉的理由归结为“律师不行”，甚至有可能向律协投诉。

   因此，作为一名律师，在面对当事人时也需要“知己知彼”，方能“百战不殆”。当然，还需要从根本上拓展自己的知识面，不能仅仅只了解法律的相关规定，否则，思维容易固化。平常，还应多注意日常生活知识、人文地理知识及其他方面基础知识的积累，在与当事人沟通时，更能显现出律师的博学和专业。

   （二）男方和女方相处过程的重要时间节点需要熟知。日期对于案件的把握非常重要。对于婚姻案件而言，律师需要掌握男方和女方相识的时间、确立恋爱关系的时间、举行婚礼的时间、登记结婚的时间、生儿育女的时间、剧烈冲突的时间、第一次正式提出离婚的时间、分居的时间（如有）。

   通过掌握男女双方从相识到离婚的重要时间节点，律师可以对案情有一个基本的判断。如，分居的时间，可以判断出男女双方的感情是否确已破裂；如，登记结婚的时间，可以判断出男女双方夫妻共同财产和婚前财产的确定；如，生育子女的时间和离婚的时间，可以判断出孩子的抚养权判给谁的概率更大……

   （三）离婚纠纷中的事件主要是指因什么原因而引起夫妻感情的不和。该原因也是法院判断夫妻感情是否确已破裂的重要因素。如果是因为孩子的教育问题等日常琐事而引起夫妻感情纠葛的，法院不判决离婚的可能性较大；但如果是因为一方被判处刑罚了，或是一方失踪，了无音讯的，或是一方具有《婚姻法》第三十二条规定的法定判决离婚缘由的，鉴于双方已经丧失了婚姻互信的基础，法院判决离婚的可能性较大。

   （四）作为一名婚姻律师还需要了解男女双方的感情现状，两口子是否仍然在一起居住，还是已经分开居住了？平日的沟通是否频繁？双方对离婚的态度应如何？财产分割的主要争议焦点是什么？目前子女与谁一起居住等其他问题，由此判断双方有无和好的可能，法院是否会判决离婚等，如若判决离婚的，财产应如何分割？子女抚养会如何判决等。

   在了解当事人的如上信息后，婚姻律师就需要结合法律的相关规定和自己的办案经验，并根据当事人说明的有关案情，给予当事人法律上或操作技术层面上的专业意见了。

二、婚姻律师需要告知当事人的法律意见

   在综合了解当事人的案情后，就轮到律师来表现自己了。那么，作为一名婚姻律师，需要从哪些方面给予当事人意见呢？

（一）婚姻案件四个争议焦点

   通常来说，你需要向当事人说明婚姻案件应解决的四个争议焦点问题（图11）。

   第一，婚姻感情是否确已破裂。即向当事人介绍法律上规定的夫妻感情破裂的标准。第二，分割财产。夫妻共同财产应该如何分割是婚姻案件最主要的问题。第三，孩子的抚养。即若双方有孩子，抚养权到底归属谁的问题。第四，婚姻过错。即男女双方哪一方存在过错以及过错责任承担的问题。只要你把握好这四个争议焦点，就能很好地处理婚姻案件了。因此，有部分人认为婚姻案件的法律关系较为简单是有一定道理的，但若深入探究这四个争议焦点，则又异常复杂。

（二）法院对婚姻案件的基本态度

   婚姻是家庭的基础，家庭是构成社会的细胞，也是社会得以稳固的基石。在座的同学们想一想，法院在处理离婚案件时，什么样的做法才是最为保险的？实务中，个别法官认为，为了建设所谓的“和谐社会”，不判决离婚是最为保险的。虽然这种观点值得商榷，但夫妻感情“破裂”与否，是一个很主观的判断。如果不能证明符合法律规定的“判离”条件，一般情况下，法官几乎都是判不离的。而至于事实上夫妻关系感情是否破裂，在没有充分证据的情况下，法官也确实不能仅凭双方在法庭审理时的表现，就贸然定论感情是否已经破裂。对于法官来说，不判决离婚后，反正过了六个月的禁诉期后当事人还是可以再行起诉的。对当事人来说，也没多大损失。

案例2.1  军婚

   离婚的“特殊性”

   我之前代理过一起离婚案件，案情并不复杂。但该起案件先后提起了七次离婚诉讼，法院仍然不判决离婚。主要原因就是因为男方是军人。根据《婚姻法》第三十三条的规定，现役军人的配偶要求离婚，必须征求军人的同意。这虽然是极为个别的案件，但也确实说明了军婚的特殊性与政治性

   由此可见，我国非常保护军人的婚姻。在处理军婚时，法院即使认为感情确实破裂的，也需要军人所在部队团以上的政治机关在做好军人的思想工作后，再判决是否离婚。我上面提到的那个军婚案件，虽然最终结果法院最后判决离婚了，但算起来原告至少也花费了五年多的时间成本。可以说，军婚，结婚易、离婚难。

案例2.2  感情破裂离婚也难

   我早年曾代理过一起年轻夫妻的离婚案件。男女双方结婚后妻子发现丈夫性功能障碍，无法过夫妻生活。女方便将该情况告知了自己的父母，父母便安慰女儿道：“结婚这几日太累，等休整段时间肯定就可以了。”没想到，过了三个月后，男方在夫妻生活方面仍然不行。后来，双方便去浦东仁济医院检查，一路上都为到底是谁的问题而争得面红耳赤。经医生确认，男方有性功能障碍，因此无法过夫妻生活。

   经过几次配合治疗后，男方的病症仍无明显改善。三个月后，女方搬回了自己娘家住，双方开始冷战。半年后，女方委托代理人到法院诉讼离婚。法院也去仁济医院调了相关的病历材料。尽管根据《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第1条的规定，一方有生理缺陷，难以治愈的，是可以判决离婚的。但是，这也只是“可以”判决离婚的情形。最后，法院还是给了男方一次机会，不予判决离婚。即使如此，夫妻的感情仍然没有回转的余地。一年后，女方再次提起诉讼，要求离婚。经法院调解后，由女方适当返还彩礼后，婚才离掉。

   该案中，法院没有判决离婚的理由是什么呢？一则，根据《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第5条的规定，双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的，法院才可以判决离婚。上述案件中双方登记结婚且在一起共同生活的，尽管共同生活的时间很短暂，只有三个月。但在这三个月期间，双方主观上有共同生活的愿望，客观上双方也履行了家庭的义务，曾互相关心各自的生活，因此，仍不宜认定为夫妻感情破裂。二则，男方尽管患有生理性疾病，无法正常过夫妻生活，但这也只是“可以”判决离婚的条件，而并非是“必须”判决离婚的情形。因此，法官是有一定自由裁量权的，其认为需要给男方一次机会，这对新婚夫妻仍有和好的可能。故综合认定夫妻感情并没有破裂，不予判决离婚。

   由此可见，夫妻有一方发现另一方性功能有障碍，无法过夫妻生活的，会很容易导致夫妻感情破裂。但即使这样，法院在具体认定时也十分谨慎。同样，法院在认定因其他原因而导致夫妻感情破裂的标准也很严苛。

   2、法院判决离婚的特殊情形

   通过上述案例的介绍，主要向同学们说明的是在实践生活中，如果按照《婚姻法》及其司法解释的相关规定，要认定感情是否破裂的标准是非常严格的，法院一般也不会判决离婚。但也有例外情形，如果法院遇到很“极品”的当事人，离婚所需的经济成本和时间成本相对较少。

案例2.3   女方“自杀”促离婚

   我曾代理过一起某知识分子的离婚案件，女方系外籍华人。由于双方婚姻基础较为薄弱，婚后生活三天一小吵，五天一大吵。女方的性格刚烈，坚决要与男方离婚，而男方却总是对离婚保持缄默。不得已，女方决定通过诉讼的方式结束婚姻。但女方料想到男方是断不会同意离婚的，也向律师进行咨询，了解到法官第一次可能不会判决离婚的。基于以上缘由，女方不由得心生一计。等到开庭的前一天，男方突然接到一名护士的电话，护士在那头显然失了分寸，大喊道：“你快点过来，你老婆要死在医院啊！她要自杀呀！”男方闻此，忙不迭地赶到医院。当看到妻子疲倦的面容时，感叹在外人看来的“模范夫妻”和“高知识分子”家庭的婚姻居然也会走到如此地步，心酸不已，自知这场婚姻确实没有挽回的余地了，便同意了离婚。与此同时，法院也接到女方弟弟的质问电话：“你们法院老是拖着案子是咋回事啊！非要把我姐姐逼疯自杀才心甘吗！”

次日开庭时，鉴于男女双方都同意离婚，再加上女方情绪甚为激烈，法官便判决双方解除婚姻关系。若不判离的话，就可能是一条鲜活生命的终结，这个责任毕竟不是谁都能负担得起的。

案例2.4  女方用“伎俩”促离婚

   这一起案件中，同样是男方坚决不同意离婚。女方认为男方已经毁了她的青春，再这样耗下去于己不利。在漫长的你我斗争中，女方决定来个“鱼死网破”，誓要男方“臭名昭著”。

   女方将其偏激的个性发挥到极致，不信这个婚会离不掉。某日，女方居然去男方的单位“泼酱油”，使得男方单位的地毯、墙壁上到处都是酱油的印迹，很难彻底清洗干净。整个楼道也充满了浓浓的酱油味道，不易挥发。这一举动使男方在单位丢尽了“脸面”。不只如此，男方的领导也颇为震怒，与男方进行了一次深入谈话，大意是在未处理好私人感情事件之前，最好还是先请假“休息”一段时间。毕竟，这次只是“泼酱油”，而下次难免不会升级为“泼硫酸”。

   男方在女方和单位领导的双重压力下，此前坚决不同意离婚的态度缓和了，对这个问题也变得反复、心软了。为了减少日后“噩梦”的发生，不出意料地同意了离婚。

   由上述案例可知，各方当事人在离婚案件中需要斗智斗勇。我们上海沪家律师事务所根据以往办案的经验撰写而成的《富人离婚的三十六个计策》（2009年由法律出版社出版）。在该书中，就可以一窥男女双方为了达到离婚的目的无所不用其极。

   这些案例还告诉我们，法院在处理婚姻案件中有时候显得颇为被动，毕竟我们的法治建设并不完善，司法还未形成真正意义上的“独立”，个别案件还是会受到上级、当事人和社会舆论等方面的压力。因此，法官在判决案件时既要“以事实为根据，以法律为准绳”，同时还要照顾各方当事人的情绪，避免因离婚而出现的诸如自杀之类的恶性事件。

（三）不符合法定离婚条件时的律师意见

   当客户前来咨询，可是根据当事人的情况，案情并不属于《婚姻法》第三十二条规定的情形，法院一般是不会判决离婚的。此时，作为一名婚姻律师告知客户：“这个案子基本上法院是不会判决离婚的。”那么，客户心理会有无数的疑问：“就是不判离，所以才来找你律师的。”或者“我今天来咨询，不会简单地就回我这么一句不判离吧？”若该案件是有夫妻共同财产需要分割的，律师仅仅凭着简单的一句“法院不会判离”，怎么能让客户信服你的律师价值、专业水准从而愿意掏律师费呢？！道理很简单，既然不判离，请律师也没用。客户自然也会这么想。显然，这样回答是不合适的。律师应结合法律规定，从离婚过程的必经阶段、以及时间、经济成本的角度，一方面给客户细细分析；另一方面也需要结合当事人的具体情况给当事人”鼓舞打气”，要给予当事人以解决问题的“信心”。这样，当事人才会对你这个律师有“信心”，才有可能委托你办理该案子。具体来说：树立当事人信心，告知离婚有可能。

   “世界上没有离不掉的婚，只是时间早晚而已”。对于没有法定判决离婚的情形，也不能很笃定地跟当事人说：“案情不符合法律的相关规定，法院不判决离婚”，而应该注意考虑实践中可能发生的其他判决离婚或者调解离婚的因素。通过分析案情，可以从其他方面诸如子女抚养、财产分割等方面阐述对方当事人不愿意离婚的原因、可能采取的节奏控制安排以及我方应对的措施等，从而促使双方缩小心理差距。事实上，绝大多数走上法庭的当事人双方，都知道感情已无法维系，离婚是必然的。只是，双方基于财产分割的期望不同，提出的条件也不同。因此，被告一方往往以不同意离婚为借口，从而想给原告施加心理压力，借此取得更多的财产份额。此时作为原告的律师，如果能让当事人认识到案件可能出现的法律后果、分析现有的调解方案是否维护了当事人的利益等，当事人基于“现实”的考虑，可能会加速了与对方协商解除婚姻关系。如此一来，虽然在从法律理论上来看，第一次完全可能判“不离”；但在实践操作上，认清原、被告的心理想法，用沟通协商的方式，消除双方的分歧，从而第一次就能达到离婚目的，也是完全可能的。当这些内容告诉给客户后，他们自然会非常相信你的专业能力，也能取得客户的信任。

   当然，在这一阶段，律师的说服能力尤为重要。婚姻案件不同于其他类型的案件，调解会贯穿离婚过程的始终。律师无论是在与自己当事人，还是对方当事人和法院时，谈判说服的关键点有三条：一是明确己方战场，知道该案件中什么问题将会影响当事人的最大利益，并对这些问题“刨根问底”，提出可能多的解决方案；二是倾听对方的意见。作为一名律师，我们常常寻求一切机会到处表达我方的观点、想法，有时候我们需要适时退回来，学会倾听对方所说的，明白对方想要的利益；三是寻求双方达成一致意见的共同基础。在说服对方、法院或者己方的当事人时，我们需要更多做的不是指出双方的不同点，更好的做法应是寻找双方的相同之处。在面对案件时，总有一些事实和法律认定是双方都会认可的，将这些作为双方谈判的基础，则相对容易会达成一致。

   作为一名律师，需要从最坏处打算，往最好处努力。你需要给客户讲解第一次不判决离婚的可能性有多大，但第二次判决离婚的概率大幅度提升。如果有相关的案例，也可以向客户说明，一来增加客户的信心，二来也可以展示你的专业水平。

   律师还需要向客户说明离婚的时间成本。第一次判决不离婚后，必须等到六个月的“禁诉期”期满后再起诉，一个离婚案件完全可能要耗上一年半载的。其中，有几个时间点一定要掌握。

   第一，律师首次与对方当事人联络、商议离婚及讨论案件的时间。

   律师的联络，可以促使对方当事人高度重视离婚的问题，认为配偶已经“花钱请律师”了，这次“一定是来真的了”，从而真正开始审视自己的婚姻状况、正确慎重地对待离婚问题。

   第二，对方收到法院传票的时间点。一般情况下，律师介入案件并与对方联系后，只有20%的案件才可能调解成功；还有80%的案件，可能会陷入调解谈判的僵局。这样，可能一方会主动起诉，请求继续在法院进行离婚程序。而对方一旦收到法院的传票，面临即将上法院“打官司”的局面，心里的紧张程度和重视程度，一般会达到最高点，甚至在这个时间点主动降低心理期望值以求避免诉讼解决问题。

   第三，首次法庭辩结束的时间点。俗话说“是骡子是马要拉出来溜溜”。经过开庭以及质证、辩论，孰是孰非、谁的证据更有证明力，基本上有经验的专业人员（包括法官、律师都已明了。当事人即使不精通法律，但毕竟参加了整个庭审过程，也会有一点自己的感受，明确案件对己的有利之处和不利之处。这个时候双方当事人的心里变化很大，双方的攻守策略、筹码等几乎都全部打开了，自己的要求有没有法律依据基本也明确了，因此这个时候比较容易达成调解协议。

再说经济成本，离婚的经济成本主要支出是法院的诉讼费用和律师费用。根据《人民法院诉讼费收费标准》的规定，对于离婚案件，每件交纳50至>300元。若涉及到财产分割的，财产总额在20万元以下的，不另行交纳；而财产总额超过20万元的部分，按照0.5%交纳。但考虑到第一次起诉离婚时，法院有可能不判决离婚，也就不会涉及到财产分割，因此离婚案件的收费一般都在上述50至300元的区间内，上海地区离婚案件法院一般收取200元。另外，有的案件在立案时并不能确定案件将来的走向，因此部分律师基于给当事人“省钱”考虑，提交财产清单时，也只是粗略简单地写一下财产项目，诸如家电电器等，律师会严格将财产总额控制在20万元以内。但是，在诉讼过程中，需要根据案件的走向，将没有列明的财产类型和数额在法律规定的时限内提请法院处理，届时法院会根据具体情况通知你补交诉讼费，此时也意味法院判决离婚的可能性也很大了，需要分割夫妻共同财产。诉讼费的最终确定，是由法院考虑到双方所分得的财产数额和案件的其他情形，由各方分担诉讼费用。

   对于律师费用的收取，《上海市律师服务收费政府指导价标准》有较为详细的规定。律师在接待当事人时，会结合案件的复杂程度和当事人的实际支付能力，给出合理的报价。在上海地区，一般的离婚案件，律师的收费大约在1万至5万之间。有的当事人认为律师的收费过高，想与律师“讨价还价”。此时，律师需要向客户阐释律师介入的好处。如，请律师可以对另一方造成心理压力，认为你离婚的态度更坚决了，而引起对方的重视；律师还可以是矛盾对立双方的沟通桥梁，利用自己“三寸不烂之舌”尽快促成案件的调解；再者，对于复杂的案情，律师还可以提供更为专业的法律意见等。

   总之，在不符合法定判决离婚的七种情形下，律师需要从其他可能影响法官判决离婚或调解离婚的因素方面进行分析，同时还需要告知客户离婚的时间成本和经济成本等。律师若在有限时间里能有条理地做到如上分析的，客户也很快就能签单。因为，客户认同了你律师的价值，自然就舍得花钱聘请你做委托律师了。下面，我们就婚姻案件四个争议焦点感情是否破裂、子女抚养、财产分割和婚姻过错方面进行详述。

   《婚姻法》第三十三条：现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。

   《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》：人民法院审理离婚案件，准予或不准离婚应以夫妻感情是否确已破裂作为区分的界限。判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。

   根据婚姻法的有关规定和审判实践经验，凡属下列情形之一的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。

   1．一方患有法定禁止结婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其它原因不能发生性行为，且难以治愈的。

   2．婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的。

   3．婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的。

   4．一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的。

   5．双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的。

   6．包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的。

    7．因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的。

    8．一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的。

   9．一方重婚，对方提出离婚的。

   10．一方好逸恶劳、有赌博等恶习，不履行家庭义务，屡教不改，夫妻难以共同生活的。

   11．一方被依法判处长期徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。

   12．一方下落不明满2年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的。

   13．受对方的虐待、遗弃，或者受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的。

   14．因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。

附件：《上海市律师服务收费政府指导价标准》

   代理涉及财产关系的民事、行政诉讼和国家赔偿案件可以根据诉讼标的额，按照下列比例分段累计收费：

　　10万元以下（含10万元）部分收费比例为8%－12％，收费不足3000元的，可按3000元收取；    

10万元以上至100万元（含100万元）部分收费比例为 5%－7%；

100万元以上至1000万元（含1000万元）部分收费比例为3%－5%；

1000万元以上至1亿元（含1亿元）部分收费比例为1%－3%；

1亿元以上部分收费比例为0.5%-1%。

　　重大、疑难、复杂诉讼案件经律师事务所与委托人协商一致，可以在不高于规定标准5倍之内协商确定收费。重大、疑难、复杂案件的认定标准及相关办法由市律师协会另行制定，报市价格主管部门和市司法行政部门备案。

三、感情是否破裂

   根据《婚姻法》第三十二条的规定，法院应当判决离婚的七种情形分别是重婚、同居、家暴、遗弃、吸毒、赌博等恶习屡教不改、分居满两年，以及人民法院认为应该判离的其他情形（图12）。

   另外，根据2011年8月13日施行的《婚姻法司法解释（三）》第九条规定，夫妻双方因是否生育发生纠纷而致使感情破裂的，法院应该按照《婚姻法》第三十二条的其他情形判决离婚。除此外，根据1989年11月21日最高人民法院颁布的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》的相关规定，规定了14种法定可以判决离婚的情形。但这14条在现实生活中也形同虚设。以下主要介绍法定离婚的情形。

重婚

   根据《婚姻法》第三十二条的规定，重婚是属于法定判决离婚的情形。另外，重婚还有可能涉嫌刑事犯罪。根据我国《刑法》第二百五十八条规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。重婚罪的表现形式有五种。婚姻律师在处理离婚案件时，很多时候都会碰到一方当事人会以重婚罪起诉另一方。

1、重婚的认定标准

   案例3.1   重婚的认定标准

   张某是一位年轻有为的高管，年薪300万。其与妻子何某感情一直不睦，正处于协议离婚阶段。与此同时，张某与另一女性朱某的不正当男女关系的发展也越来越明朗化，不像此前藏着掖着。常言道：没有不想上位的“小三”，朱某也不例外。朱某想着身边的好姐妹个个都摆了酒席，穿上了婚纱，甚是羡慕。于是，便整日缠着张某也给自己举办个婚礼。张某实在拗不过女友，便答应了。但是，这个女孩朱某到底是“年轻”，做事很少会想到后果。其“婚后”第二天便将两人“结婚”现场的照片上传到网上去了。后，这“公然秀恩爱”的行为被张某的妻子何某发现，更是气不打一处来，心想：“这婚还没离就这么着急办婚礼了？！太不把我放在眼里了。”于是，其将“小三”朱某和丈夫张某的“婚宴照”网页进行了保全证据的公证，随后便提起了离婚诉讼，认为张某和小三有重婚的行为，存在婚姻过错。

   本案中，妻子何某将网页进行了公证。那么，作为一名律师，应如何指导当事人办理网页公证呢？其一，需要当事人提交身份证明材料或其他证明材料，并填写《公证申请表》，由公证处审核是否属于受理范围。如果属于受理范围，公证处会当即受理；其二，公证员利用公证处的电脑，按照申请人提供的网址登录网站，进入相关网页。公证员要对所有的电脑操作步骤、时间和进入网页的先后顺序及对出现在电脑屏幕上的网页内容的复制过程实时现场进行监督，并将每一页进行下载和打印；其三，取证完成后，由公证员和申请人在现场工作记录上签字确认。最后，公证员向申请人出具具有法律效力的网页证据保全公证书。

除此外，本案中最重要的问题便是重婚的认定。重婚必须是以夫妻名义共同生活的。如同上述案例中所表示的，即便办理了婚礼，也并不意味双方就是夫妻关系。对于女方朱某来说，其确实是想与张某以夫妻关系生活的；但对于张某而言其只是可能想满足一下女方朱某成为“新娘”的愿望，本意并非以夫妻名义共同生活。因此，在实践中仍然难以认定。

2、重婚难以认定的原因

   重婚难以认定的原因在于：其一，重婚必须以夫妻名义共同生活。然而，现在的人个个都“不傻”，很精明。在公众场合与“小三”很少以夫妻相称呼，顶多都是些诸如“darling”、“baby”之类的昵称。并非明确以“老公”或“老婆”相称的；其二，调查取证难。如何证明周围的群众都知道“小三”与另一半是以夫妻名义相处的呢？通常来说，群众的眼睛是雪亮的，群众看见了他们在一起，听见了他们以“老公、老婆”相称，方能证明他们是以夫妻名义相处的事实。那么，需要住所地的邻居或居委会的证言或证明。可是，邻居和居委会也会基于各种缘由的考虑不会愿意开出此类“经调查，某某与某某是以夫妻名义相称……系夫妻关系……”的证明。其三，有一定时间长度的要求。所谓共同生活，必然是一段时间持续在一起生活。那么，持续多长时间可以认定为“共同生活”？对此，广东省高级人民法院《关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》第17条的规定，共同生活的时间需要达到三个月以上。有了时间的要求使证明更难了。如律师与当事人一起带着录音笔想让保安秦某作证，当事人对秦某说道：“秦某啊，你帮我作证，看看他们这半年来是不是经常一起出入，以夫妻相互称呼的？”保安秦某本不想给自己“添麻烦”，毕竟多一事不如少一事，况且作证这事搞不好以后还要上法庭质证呢，耗时耗力的。可是，保安也就是一普通人，也抵挡不住“人情礼往”的攻势。后来，当事人送上一条中华烟给保安，说了一通客气话后，保安不好意思再拒绝了，便说道：“某某与某某近一年来确实在一起居住，我们都以为他们是夫妻关系……”当这份录音证据提交给法院后，对方得知居然是自己小区保安秦某出具的证言，自然不会给秦某“好脸色”，保安秦某在另一方的威逼或利诱下，又出具了这样的书面证言：“由于我对法律一无所知，也不清楚某某与某某的离婚纠纷，之前所说的，并不是我的本意，而是受到了对方律师有意识的引导。今后，我会吸取教训……。”很容易就推翻了之前的证言。法官一般情况下也不会再去核实哪一次证言的真假，除非有法律之外的因素在起作用了。

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3、重婚罪

   案例3.2著名企业家涉重婚刑事责任

   该起离婚案件的当事人是一家境外上市的企业家A某，后来境外市场不景气，又折回到国内准备上市。A某与其妻子C某貌合神离多年，婚姻生活并不如意。在工作场合，结识了年轻且貌美的B女士，双方在某小区共同居住。所谓世上没有不透风的墙，妻子C某得知后，誓要与背叛自己的丈夫A某“鱼死网破”。然而，企业家A某对此并未引起重视，也未听取律师所说的“未离婚之前不能与其他人有不正当关系”的建议，仍然与B女士共同居住。后来，被对方当事人C某连续跟踪了一个月，拍下了A某经常与B女士出入的画面，包括两人共同出入小区的车牌号码、进出车库的时间，甚至连A某和B女士的房屋几点开灯、两人下楼买食物等生活细节也被拍下，并取得了相关证人证言。

   然而， A某丝毫未察觉，还与B某共同出入公共场所。某天，两人一起去做按摩，前台认为他们是夫妻关系，指引道：“A先生， A太太，请朝里面走……”对此， A某和B某并未反驳。后来，对方在律师的指点下将当该证据带至刑警支队报案。

   除了重婚罪外，因离婚或者婚恋而引起的刑事罪名还有职务侵占罪、挪用资金罪、走私罪、盗窃罪等。对此，有很多人不解：一个简单的婚姻案件，为什么还要研究刑法中的某些罪名？一般离婚纠纷中，遇到该类问题的少之又少。但对于企业家离婚，夫妻之间“撕破了脸皮”后，毫无夫妻情分可言。一方为了能多分巨额财产，有的时候真的不惜一切代价。因此，企业家离婚与普通人的离婚也不尽相同，面临刑事风险的可能性较大。对此，作为一名婚姻律师需要提醒当事人注意风险，有风险预估能力。同时，律师自身也要有风险意识，保护好自己的安全。比如，遇到一些“敏感”的案件，或者对方当事人情绪较为激烈的，律师在外出差时，宜选择在有商圈附近的宾馆入住或是选择星级酒店入住，这类地方的安保措施较为有保障。万一有危险发生时，求救也较为方便。

4、因家事因素而引起的其他刑事纠纷

   案例3.3真功夫职务侵占罪、挪用资金罪

   大家对真功夫的案例一定不陌生。两口子蔡达标与潘敏峰结婚后，投靠舅舅，即潘敏峰的弟弟潘宇海。三人一起经营一家快餐馆，生意红火。该餐馆很快就发展为全国连锁店。可是，公司的股权分配很不合理，为后来公司控制权争夺埋下了隐患。两口子蔡达标和潘敏峰各占25%，舅舅潘宇海占50%。可以说，这样的股权安排导致公司没有实际控制人，一旦发生矛盾后果将不堪设想。根据《公司法》第四十四条的规定，重要事项需要代表三分之二以上表决权的股东通过。股权对半设置的结构，若股东之间出现矛盾，很容易使公司陷入僵局。

2006年蔡达标与潘敏峰协议离婚，由蔡达标代管两人的股份。2007年真功夫在努力实行“去家族化”，潘宇海逐渐受到受到排挤。>2007年，真功夫引入资本投资机构今日资本后，蔡达标和潘宇海的股权仍各持有41.74%（图13）。2009年蔡达标婚外情和非婚生子之事被曝光后，蔡氏家族与潘氏家族的恩怨愈演愈烈。

   2009年上半年至2010年，据女方潘敏峰说，蔡达标为了“去潘化”，还设计调虎离山，让潘宇海出去另创主打拉面的“哈大师”品牌，承诺投入5000万元。第一笔500万到账后，剩下的就断断续续以50万甚至20万的额度给，到2009年初，剩下3500万还未投入的哈大师，就让蔡达标以“潘宇海经营不善”为由关掉。2009年上半年至2010年，咨询公司分批向蔡达标提交了《潘宇海方面优劣势情况分析》、《蔡总方面优劣势情况分析》、《有关调整真功夫餐饮管理有限公司运营架构及控制权事项项目操作方案》、《真功夫系脱壳计划》、《真功夫系正式脱壳运作前的工作安排》等一系列“脱壳计划”。

   2009年8月，潘敏峰和窦效嫘 (潘宇海的妻子)强闯真功夫总部查阅账目，却百般受到阻扰。随后，潘宇海起诉真功夫，要求查阅真功夫2007年至2008年的财务账册，该案获得胜诉。2010年12月1日，真功夫监事窦效嫘向公安机关报案，控告蔡达标伙同洪人刚、丁伟琴等人职务侵占和挪用真功夫公司款项。2011年，蔡达标等部分高管人员涉嫌经济犯罪被警方带走协助调查。

2013年12月12日，广州市天河区法院判决，蔡达标犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币100万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产人民币100万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑14年，并处没收人民币100万元。该起案件历时三年，蔡氏家族纷纷表示量刑太过重，蔡达标思考后表示要上诉。根据网上公开的信息显示，二审将于2014年5月份左右开庭审理。

   蔡潘两大家族关于公司控制权的争夺，可以说葬送了企业家和企业的前途，为无数中国企业家敲响了警钟。在刑事案件之外，两大家族还有十余起民事诉讼未了结，争斗暗潮依然涌动（图14）。

案例3.4    著名上市公司实际控制人离婚而可能引起抢夺罪

   据媒体披露，中国投资界奇才赵丙贤（男方）持有沃华医药等多家上市公司的股权，事业发展顺利。

   1991年，赵丙贤成立了中证万融投资集团有限公司，主营投资银行业务，发展迅速。2000年，该集团公司帮助某科技在港股市场完成分拆上市，令赵丙贤在投资界声名鹊起； 2005年，中证万融帮助登海种业在深交所完成上市； 2007年，中证万融控股的沃华医药在深交所完成上市……

   然而，随着事业发展愈来愈红火，赵丙贤与陆娟的婚姻亮起了红灯。据媒体披露，陆娟指责赵丙贤对家庭不负责任，其透露赵丙贤起初不回家时还会说些理由，但是后来连理由都不愿意说，如果追问的话，甚至会引来一阵“拳打脚踢”。夫妻关系越发紧张。不得已，陆娟提起离婚诉讼。

   中证万融持有沃华医药50.27%的股份。根据2011年11月1日沃华医药的股价12.27元计算，中证万融所持股票的价值为10.1亿元。据陆娟介绍，中证万融只有她和赵丙贤两个股东，她持股20%、赵丙贤持股80%。2012年1月24日，上述股权即将解禁。除此外，还持有其他上市公司的股权，总共价值逾20亿元左右。

   2011年8月9日，陆娟第二次在户籍所在地朝阳法院提起离婚诉讼，法院因联系不上赵丙贤进行了公告送达。此后赵丙贤虽然到庭领取了开庭传票，但在开庭当天又没有到庭。同月25日，陆娟因在一年前拿走公司保险箱，以涉嫌“抢夺公司财物罪”被朝阳分局刑事拘留近40天，后因“证据不足”被取保候审。而这起天价离婚案的诉讼也是一波三折，朝阳法院受理此案后3个月，又将案件移送到通州法院。

   由此可知，离婚纠纷并不像别人所想的“那么简单”，尤其是高净值人士的离婚案件，往往会牵扯出很多其他类型的民事案件和刑事案件。本案中，陆娟以搬走公司“保险柜”的方式逼赵丙贤出庭参加离婚诉讼的做法其实欠妥，反而激化了双方的矛盾，使陆娟陷入有可能被追究“抢夺罪”刑事责任的不利局面，得不偿失。

   那么，对于一方下落不明的，离婚诉讼将如何开展呢？根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第151条的规定，一方下落不明的，另一方起诉离婚的，法院应受理，对下落不明的一方可以采取公告的方式向其送达诉讼文书。另外，根据《民事诉讼法》第二十二条的规定，对下落不明的人提起的有关身份诉讼，由原告住所地人民法院管辖，原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。由此可知，若赵丙贤一直不出现的话，其妻子陆娟仍然可以提起离婚诉讼。但是，从司法实践来看，对于下落不明的人提起离婚的，一般只会解决婚姻关系和子女抚养的问题，而关于夫妻共同财产分割的问题，法院一般不予处理。

案例3.5   因离婚纠纷而引起的涉嫌“逃税罪”

   本案中的男方婚后与另一发起人成立某网游公司。男方出资865万元，并担任公司的法定代表人。与公司蒸蒸日上的经营业绩相比，男方的家庭矛盾却越来越不可调和，女方诉求离婚并分割夫妻共同财产。

该起离婚纠纷中，在计算夫妻共同财产的数额时，我们律师调查了工商部门的年检审计报表，该网游公司在2008年和2009年的收益状况如下： 2008年，该网游公司实收资本1000万；资产总额为1470.1901万元；

   可是，随着我们律师对案情的研究越深入时，发现该网游公司通过第三方支付平台，使得巨额收入并未入公司账册，该司涉嫌“逃税罪”。

   律师深入调查下去，发现该网游公司在实际运营中，很多收入都是通过第三方支付平台完成的，即玩家通过网上银行，将钱款支付给第三方支付平台“来财”，商家发货后，“来财”才会将钱支付给商家。然而，在实际操作中，为了逃避巨额税款，该网游公司利用其他关联自然人的名义申请了多个第三方支付账号，用以购买交易产品。该司每天通过第三方支付的交易金额高达10多万元。但这些通过第三方支付平台收取的资金与公司年检报表中公布的公司收益不相符合，也就是说除了与公司绑定的账号外，其余以关联人名义申请账号收取的资金最终没有进入公司的财务账目范围。

   网游公司提供的游戏服务属于娱乐业——其他游艺，涉及的税种主要有营业税、城市维护建设税、教育费附加、企业所得税以及个人所得税（企业代扣代缴的员工个人所得税）。根据《刑法》第二百零一条的规定，如果证实该网游公司符合逃税罪的构成要件，那么其很有可能涉嫌刑事犯罪，面临牢狱之灾的风险。

除此外，由我们团队代理的另一起也因离婚而涉嫌境外偷税漏税的问题。该案中男方在境外拥有很多公司和房产，女方向境外美国国税局举报男方税务欺诈。女方在举报信中指明男方在境外的公司通过一系列复杂的股权架构设计用来偷逃对美国政府和美国国税局的税务。另外，女方还指出男方基于避税的目的，仅向美国税务局披露了少许的房产，隐瞒了其他巨额房产。

知名人士恋爱不成反而涉嫌“盗窃罪”

   这是一起我们团队代理的因恋爱纠纷而引起的可能涉嫌刑事犯罪的案例。本案中的男主人公是位知名人士，身家不菲。女方现年30岁左右，跟随男方已经有十多年了。随着年龄的渐长，女方越来越渴望与男方有个稳定的家庭，希望步入婚姻。可是，在此之前男方已经有过两段婚姻经历，根本不愿意再进入婚姻围城。双方对该问题一直僵持不下，矛盾也越发激烈。

   双方恋爱期间，男方为了安抚女方的情绪，曾为女方出资购买了一套价值千万的房产。男方偶尔来过夜，其余时间则与其他女性居住在别处。如今双方关系紧张，男方便向某区法院诉求女方返还购房出资款。不仅如此，某日男方趁着女方不在家之机，遂带着钥匙打开房屋，指挥随行人员将房屋内所有的财物搬卸一空，甚至还撬开了房间内的保险柜。所有财物的损失高达200万元左右。待女方回家时，看到屋内空荡荡情形甚为惊吓。女方在物业人员的陪同下报警。

   在分析男方是否涉嫌构成盗窃罪时，我们也咨询了刑法学专家的意见，认为男方构成盗窃罪的可能性较大。但也有不少人存有疑问，认为男方不构成盗窃罪，主要的观点有：

   一是男方有女方的钥匙正常进入该房屋，应不属于盗窃。对此，我们认为，即使男方有女方的钥匙，也只能说明系女方授权男方可以自行进入该房屋。但是，男方对房屋内的财物并不具有支配的权利，因此并不能改变女方对房屋内财物拥有所有权并实际占有的事实，更不能因其有房屋钥匙就简单推定男方占有了房屋内的财产。本案中男方在女方不知情的情况下，违反女方的意志进入女方的房屋并秘密转移走屋内财产，侵犯了女方对财物的占有，不影响盗窃罪的成立。

   二是男方并不是偷偷摸摸进入女方房屋实施偷盗的，而是跟随十几个人员一起进入的房屋，并不算是秘密窃取的行为，因此男方并不会构成盗窃罪。但在我们看来，盗窃罪所要求的“秘密窃取”他人财物的行为，并不意味着所有的人都不知情，而只需在被害人不知情或行为人自以为被害人不知情的情况下实施的窃取行为，也不影响行为人秘密窃取的认定。本案中，男方在女方毫不知情的情况下，搬走房屋内的所有财物。直到几日后女方回家时，才发现屋内被盗的事实。对此，刑法学专家认为虽然男方的行为从表面上看，是在公开转移财物，但只要在财物的所有人不知情的情况下实施的行为，都应认定为秘密窃取行为。

   对于男方使用暴力撬开保险箱的行为更有可能认定为盗窃罪。刑法学专家认为，保险箱在法律上应当认定为封缄物。在实践中，受托保管或者搬运他人已经被封口或者上锁的封缄物的人，乘机将该封缄物内的财物据为己有，或者擅自打开封缄袋，将其中的财物取出据为己有的，均构成盗窃罪。本案中，女方将巨额财物存放于保密性极强的保险箱内，说明女方主观上对保险箱内财物占有的观念非常强烈，客观上对这些财物具有独占性的支配力。男方并无保险箱的钥匙，其使用暴力撬开保险箱，盗走保险箱内的巨额财物，应构成盗窃罪。

律师代理案件时所面临的人身安全风险

   律师在接这类案件时一定要慎重，尤其是女律师需要提高警惕，权衡好代理案件可能会面临的“人身危险”，对方的势力比较强时，一定要有保护好自身安全的意识。

   作为一名婚姻律师，在处理涉及到家庭暴力案件或是因离婚而引起的其他关联案件，因涉及到（拟）上市公司的利益时，人身安全也易受到侵犯。我自己就曾经历过在外地办案时被对方当事人恶意“撞车”的事件，至今想起仍心有余悸。我所一名女律师在代理一起离婚案件时，因对方当事人有家庭暴力的倾向，为了自身安全着想，该律师在开庭时特意安排由一位男助理相陪。另外，该女律师在开庭前，与法官进行了详细沟通，希望法院能保护其人身安全，防止受到不法伤害。对此，法官也表示理解，说庭审结束后让对方在笔录上签名先行离开，然后

我方再签名，并在法警的保护下离开法院。

案例3.7    律师人身安全得不到保护，上市公司老总殴打女律师

   2011年，一则上市公司老总暴打女律师的新闻令整个律师同行为之悲恸不已。据媒体披露的信息，北京市经纬（深圳）律师事务所廖爱敏律师代理一起知识产权计算机侵权案件，向深圳市中级人民法院起诉上市公司深圳市中青宝互动网络股份有限公司 (SZ300052)以下简称“中青宝”侵犯计算机软件著作权。该案于11月1日在深圳市中级人民法院立案。

   廖爱敏在向公安机关的调查笔录中陈述了被打事件的来龙去脉。11月25日上午，中青宝公司法务经理来电想约见廖爱敏律师，表示其老板有诚意解决该事件。廖爱敏律师3点半到达约见地点某咖啡厅， 4时左右中青宝法务经理和中青宝董事长李瑞杰二人一起来到该咖啡厅。

   但是，令人没有想到的是，李瑞杰并非诚意和解，而是威胁恐吓律师：“你怎么敢代理这个案件，立即撤诉！”双方言语不和下，李瑞杰竟然从廖爱敏律师的背后抡起一张椅子砸到她头上。廖爱敏律师倒地后，李瑞杰还在用椅子继续砸在她身上和后脑上。廖爱敏律师被送往医院后头部缝了6针，颈部、背部、腰部以及双膝等多部位受伤，身体虚弱，精神上受到很大刺激。

就在社会以为该董事长会受到有关处分甚至需要承担刑事责任时，中青宝连续发布两则公告，称已和当事人达成和解，不存在李瑞杰以及相关人员因该事项被调查或采取强制措施的可能性发生。

   在该事件中，令人扼腕叹息的不仅是廖爱敏律师身体和精神上的伤害，而是这样的恶性事件居然以“和解”了事，不少为此事奔波呼喊的律界同仁甚为失望，感叹律师的地位和人身安全仍未引起足够重视。

四、子女抚养

   如果双方都同意离婚了，或是判决离婚了，孩子的抚养权归属便成为了双方的争议焦点之一。主要原因有：一是血浓于水。曾经的夫妻双方为了培养孩子都付出了较大的精力。离婚时，各方都认为孩子跟随自己生活是最为有利的，谁也不愿意与孩子分开。二是不排除有的父母离婚时，一方为了多分财产，以争夺孩子的抚养权为筹码，迫使对方在财产分割方面做出让步。基于以上考虑，很多离婚案件中，双方的争议焦点就是围绕孩子的抚养权而展开。

（一）子女抚养的法律规定

   根据《婚姻法》第三十六条的规定<，哺乳期内的子女，以随母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，由法院根据子女权益和双方具体情况判决。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1至第5条的规定，两周岁以下的孩子，原则上由母亲扶养；而对于两周岁以上的孩子随父亲母亲均可，此时哪一方的条件更适合抚养子女是法官主要考量因素；而对于十周岁以上孩子抚养权的归属，法官会征求孩子的意见。

   具体而言，在如下情形下，子女随母方生活的可能性较大：

第一，两周岁以内的子女一般随母亲生活。如果孩子年龄在两周岁以内，双方都争取孩子抚养权，且达不成一致意见的，除非女方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病从而不宜与子女共同生活的，一般法院会将抚养权判给女方。

第二，十周岁以上，双方对抚养权归属发生争执的，要考虑该子女的意见。因此，如果孩子已经十周岁或者更大一些，要争取到孩子抚养权，必须得到孩子的认同，让孩子更愿意跟母亲一起生活。当然让孩子做这样非此即彼的选择未免有些残酷。

第三，对于两周岁以上十周岁以下的孩子，女方争取孩子抚养权可优先考虑的情形如下：

（1）女方已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；

（2）子女随女方生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；

（3）无其他子女，而男方有其他子女的；

（4）在男女双方的抚养条件，如工作稳定程度、收入情况差距不大的前提下，如果男方对于夫妻感情破裂有过错，如有家庭暴力、有证据证明的婚外情等，孩子判归女方的可能性较大。

（5）男方有不良嗜好，如赌博、酗酒等恶习等。考虑到其恶习对孩子成长有不利影响，法院一般会将孩子判归女方。

（6）如果男女双方均无明显过错，各方面条件都相当，如果女方的思想品质好一些，更有时间照顾孩子，得到孩子抚养权的可能性就会更大。

（7）父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随外祖父母共同生活多年，且外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾外孙子女的，可作为子女随母生活的优先条件予以考虑。

另外，在“贾静雯争女案”中得以充分展示并被内地很多法官所接受的“同性原则”、“最大解除原则”，也为我们在争取抚养权中争取主动提供了很好的思路。女孩由母亲抚养更符合其生理特点；取得抚养权并保证非直接抚养方的探望等正常接触，这种友善和理性的态度也是争取抚养权的有利因素。

最后，在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。但是具体操作一定要科学合理，必须保证孩子的健康成长。

（二）司法实践中“抢孩子”的情形

   2到10周岁的孩子，父母最容易就抚养权的归属问题产生分歧，导致“抢孩子”的情形时有发生。由于法律明确规定了两周岁以下的孩子，原则上由母亲抚养；十周岁以上的孩子，法院会听取孩子的意见。而对于在2岁到10岁之间的孩子，其抚养权的归属容易起纷争，主要原因在于这个年龄段的孩子既有可能判决给母亲，又有可能判决给父亲，因此“抢孩子”的情况一般也发生在这个年龄段。

   司法实践中很少会发生夫妻双方“抢2岁以下孩子”的抚养权。主要原因有：其一，一方面考虑到《婚姻法》第三十四条的规定，分娩后一年男方不得提起离婚请求，因此也就不可能存在“抢孩子”的情况。如果一方真的很想要孩子，也会想方设法拖延到孩子2周岁以上才提起离婚诉讼。其二，孩子与一方共同生活时间的长短是法院判决孩子抚养权归属的重要考量因素。想取得孩子抚养权的一方会竭尽全力多些时间与孩子相处，为日后争夺孩子的抚养权提供便利条件。

案例4.1   男方暴力“抢孩子”

   我前不久代理了一起离婚纠纷案件。该案件非常复杂，除了传统婚姻案件中的四个争议焦点之外，还涉及到虚假诉讼、公证侵权纠纷、返还公司证照纠纷、公司股权转让纠纷等等。其中，对于孩子的抚养权，双方也一直僵持不下。

某天夜里，男方带着几个壮汉来到女方父母住处协商离婚事宜。所谓话不投机半句多，两方并没有谈拢，气氛也越来越紧张。就在此时，男方以迅雷不及掩耳之势从女方手里抢走孩子。在双方对峙的过程中，女方一边与男方周旋，一边趁机报警，而孩子则被双方的争吵而吓得哇哇大哭。随后，男方的兄弟们便将孩子抱走，开车离开。等到警察来后，男方连夜被带回警署做笔录，一直持续到凌晨两点。

   女方的精神也几近崩溃，很是懊恼自己没能看住孩子。离婚诉讼时，法官会问及孩子的现状，男方可以宣称孩子一直是随他生活一起的，使女方处于被动地位。但是，若女方坚决要和男方斗争到底，对女方也毫无益处。因为，一来“抢孩子”事件在我们国家来说，目前还属于“家事”范畴，公权力一般不会介入。如同本案中，警察也只是对男方做笔录，并不会对其采取任何强制性措施。二来，男方和女方的矛盾若过于激化，将不利于今后女方探望权的行使。

   后来事情的发展与我预测的相一致。男方并未受到任何惩罚性措施，且在离婚诉讼中，法院考虑到孩子目前是跟随男方和其父母一起生活的现状，再结合女方的工作性质并不能很好地照顾孩子的现实，将抚养权判给了男方。

   通过上述案例，我们可以看出对于“抢孩子”事件，相关部门都以“家庭内部矛盾”为由无从定性为由而不予置理。但在境外对于“抢孩子”的定性则要严重得多。

境外关于“抢孩子”事件的处理

导读——离异母亲拒绝为孩子办理护照

   如前文所述，在国内夫妻双方为争夺孩子的抚养权，将孩子从一地转到另一地的情况比较常见。对此，相关部门也表示该类矛盾系家庭纷争，不好以公权力的方式介入处理。但是，在境外夫妻一方为了争夺孩子的抚养权，擅自将孩子从惯常居所带到另一处的行为，法律定性则严重得多，甚至可能会引起刑事责任。

案例4.2已离婚母亲不配合办理孩子护照事宜致使探望权起纷争

原告吴某诉称，原告与被告李某曾系夫妻关系， 2011年3月份调解离婚。双方约定儿子李小某由被告抚养，原告可在每周六接孩子进行探望，每次满24小时。但自2011年4月份开始，被告李某拒绝原告探望李小某。不仅如此，李某故意将李小某隐匿至原告无从知晓的住处，阻挠原告探望权的行使。不仅如此，被告扬言要将孩子移居国外。故而原告诉请法院确认原告具有对婚生子李小某的探望权，并判令被告依照离婚协议的约定，由被告负责接送并保障李小某每周六上午10点至次日上午10点随原告共同生活。

   被告李某辩称，原被告之所以就探望权产生纠纷，主要原因在于原告吴某未尽到母亲应尽的责任，其不配合被告办理李小某的护照。被告与婚生子李小某均系美国籍，如果没有护照，李小某的教育问题将无法落实，出行也不便，已经在很大程度上影响了李小某的健康成长。

   法院审理后认为，离婚后，不直接抚养子女的父母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。原告作为母亲，其要求行使探望李小某的权利，符合相关法律的规定，本院予以支持。但考虑到李小某年幼，尚需稳定的生活环境，探视的时间应为每月一次，时间为周六上午9时至周日下午17时，且为了保证原告能按时行使探望权，由被告每月将李小某送至原告处为宜。

   判决后不久，原告上诉，表示每个月一次的探视时间过少，不利于亲情关系的维护。目前，该案仍在进一步审理之中。其实，相对于探望权纠纷而言，笔者更为关心的是孩子的护照问题究竟应如何解决。本案中法官并未就被告提起的“原告屡次不协助被告办理孩子的护照”的问题做出任何回应，判决主文中也未有“原告应积极协助被告办理李小某护照”之类的词语。

   其实，原告吴某屡次不协助被告办理李小某护照事宜，确实有着自己的担心。因为儿子李小某取得美国护照，不排除其父亲李某会将李小某送至美国抚养教育的可能，如此将会影响到原告探视权的实现。再说了，在办理护照的问题上原告吴某是否签字完全是自己的权利。但是从被告李某的角度来看，李小某的抚养权是归自己所有的。为了能给孩子提供更好的教育环境和生活环境，即使将孩子带去美国生活也未尝不可。这就涉及到不直接抚养孩子的一方的探望权与直接抚养孩子的一方抚养权产生了冲突。

   在笔者就此问题进行研究时，恰逢北京天驰洪范律师事务所杨晓林律师所带领的“家事法苑”团队正举办1980年《海牙国际诱拐儿童公约》的沙龙活动。其中，段凤丽律师也以与上文相类似的案例作为导入，探讨了在非直接抚养方拒不同意子女随直接抚养方出国学习生活的情况下，另一方的直接抚养权应如何实现的问题。

   在这种情形下，笔者认为当一方的抚养权或者监护权与另一方的探视权发生冲突时，应以孩子的利益为最大化。本案中，原告吴某不能以探视权不能实现为由，剥夺孩子跟随被告一起生活的权利。从有利于孩子健康成长的角度而言，赴美生活将有益于孩子。如果父母双方就此不能达成一致意见的，或者法院在处理该类案件时回避此类问题的，很容易造成一方强行将孩子带离出境，致使事件变得更为复杂。

   1980年海牙国际诱拐儿童公约

   公约产生的背景

   随着跨国婚姻的解体，孩子的监护权会成为不同国籍的双方争论的焦点。在这种情形下，一方将孩子代理出境的行为越来越多，从而导致国际诱拐儿童事件的发生。国际诱拐儿童，是指父母或监护人一方违反监护判决、书面协议或法律，将儿童从其惯常居所地转移到另一国家，或者将儿童转移至在惯常居所地之外的另一国家的民事违法行为。在涉外离婚案件中，非直接抚养孩子的一方往往会趁探望孩子的机会，未征求有监护权的一方意见，便擅自将子女带回自己的国籍国。在这种情形下，人为地使孩子离开自己的惯常居所地，使得孩子割裂了原有的生活环境，对孩子的健康成长不利。在处理该类问题时，亟需国际间的合作。因此1980召开的海牙国际司法会议上通过了《海牙国际诱拐儿童公约》。目前，总计有90个缔约国（地区）加入了该公约（附件1《海牙国际诱拐儿童公约》条文）。

公约的主要缔约国（地区）

   在众多的海牙儿童保护公约中，我国直接参与了2007年海牙国际儿童抚养费执行公约的谈判，签署并批准加入了1993年海牙跨国收养公约。但是，我国对于该公约是否能真正保护国内公民权益的态度方面十分谨慎，至今未加入1980年的海牙国际儿童诱拐公约。

   香港和澳门地区已经加入1980年海牙国际诱拐儿童公约。根据汪金兰教授著作的《儿童权利保护的国际司法公约及其实施机制研究》一书中的介绍，海牙国际司法会议是国家间的国际组织，原则上只有主权的国家才可以成为公约的缔约方。在中国并未加入1980年海牙国际诱拐儿童公约的情况下，该公约于1997年在香港生效。之所以如此，主要原因乃英国是1980>年海牙国际诱拐儿童公约的缔约国，在香港回归之前，该公约已经于1997由英国扩展适用于香港。《香港特别行政区基本法》规定的：“中华人民共和国尚未参加但已适用于香港的国际协议仍可继续适用……”对于澳门适用1980-年海牙国际诱拐公约的根据与香港很类似。

   对于台湾，鉴于历史方面的原因，尽管我国一直实行“一国两制”的方针，但是两岸对于国际条约的适用方面并未达成一致意见。目前，还未有任何关于海牙儿童保护的公约在台湾适用，包括1980年海牙国际儿童诱拐公约。

北京天驰洪范律师事务所杨晓林律师所带领的“家事法苑”团队举办的1980年《海牙国际诱拐儿童公约》沙龙活动中，美国Rong Kontz陶榕律师谈及到在美国公约的适用情况。其称：“在美国，海牙公约是美国国内法的一部分，美国联邦政府加入了公约后，美国的每一个州政府也都加入了公约。该公约是通过《统一儿童监护权管辖执行法》变成每一个州的法律。因此，如果有儿童从其惯常居所地被诱拐至美国后，其解决途径一般有两个，即联邦法院和州法院。”

案例4.3   华人母亲“诱拐”孩子致使身陷囹圄

   华人熊晶争夺孩子抚养权的案例吸引了全球的关注。熊晶与丈夫凯利结婚后，不断受到凯利的家暴和威胁。不得已之下，熊晶私自将孩子毛毛带回中国。可是，令熊晶没有想到的是，这次的举动居然会使她被列入了通缉名单。熊晶带着儿子乘坐国泰航空公司的航班从香港前往加拿大温哥华，在通关时被加拿大警方拘捕，而对于儿子毛毛几天后也被加拿大方面交给了凯利的妹妹希勒。由于加拿大也是1980年《海牙国际诱拐儿童公约》的缔约国，因此加拿大可以采用联动机制，在温哥华机场将熊晶控制并引渡至美国受审。

   美国检方随后指控熊晶犯有一级违反监护权罪，此罪名最高可判处四年监禁。2004年，纽约上州威彻斯特郡陪审团裁定，熊晶犯二级违反监护权罪，刑罚最高是一年有期徒刑，鉴于熊晶被捕后被监禁已近一年，法庭下令释放熊晶，而关于孩子抚养权的争夺却没有落下帷幕。直至2007日，曼哈顿家事法庭法官切特做出决定，熊晶母子可以在今年八月二十八日之后正式团聚，孩子将归母亲监护，这也是本案最后一次关于永久监护权的听证。

   综上，对于“抢孩子”事件，在中国看来是极其平常的事件，而在英美法系下，则会涉嫌刑事犯罪。其根本原因在于中国封建传统思想根深蒂固，基于血缘的传统，孩子被看作是父母或家族的延续，未成年子女的地位并不独立。因此我们的公权力机关一般不会渗入到家事问题。可是，在美国，孩子被看作是社会的资产，而非父母的专属品，美国的司法机构对孩子的保护是不遗余力的，

公约的主要内容及评价

   公约共计45条，分为六章。该六章的主要内容分别是公约的适用范围、中央机关、返还儿童、探视权、一般条款和最后条款。其中，公约的创新在于建立了缔约国中央机关，使各缔约国的主管机关能密切合作。在返还儿童方面，公约规定了申请人在向被请求国作出返还儿童的申请后，被请求国的司法或行政机关交还儿童的程序应迅速。除此外，公约明确了监护权和探视权的区别。

   在中央机关方面，公约规定缔约国应指定一个中央机关（联邦国家或多法域国家和非单一组织的国家可以自由指定多个中央机关），各缔约国的中央国家机关之间要进行有效合作，并且促进与国内其他机关的合作，以便使被诱拐儿童迅速返还。

   依照公约的规定，中央机关建立的职责主要有：第一，确定非法带走或扣留的儿童的下落；第二，为避免对儿童造成进一步的伤害，或公平对待有关当事人而采取的临时性措施；第三，保证自愿返还儿童或设法以和平方式解决问题；第四，需要时交换有关儿童的生活背景材料；第五，提供本国有关适用本公约一般性法律材料；第六，为了获得儿童返回，进行诉讼或协助进行司法或行政诉讼程序；并在必要时保证探望权的有效行使；第七，必要时提供或协助提供法律援助和法律咨询，包括律师和法律顾问的参与；第八，为保证儿童安全返回，提供可能需要的适当行政措施；第九，就本公约的实施方面互通情报，并尽可能排除不利于适用公约的各种障碍。

   在返还儿童方面，公约规定了申请返还儿童的主体和相关程序、缔约国应促成自愿或者通过司法程序返还儿童。除此外，公约还规定了拒绝返还儿童的情形。美国陶榕律师结合美国的司法实践，认为返还儿童除了通过司法程序之外，还可以通过外交途径解决。但是，其强调“通过外交途径要求返还孩子是没有强制性的。在美国，假如说一个孩子从英国被带离到美国，在英国的父亲要求送回孩子时，其可以要求通过英国和美国的外交部作出海牙公约的申请，但是这些要求是没有强制性的，只能由母亲自愿决定是否返还孩子。如果母亲不愿意返还的，那么父亲只能通过向美国法院寻求司法途径解决。”

   在关于探视权方面，公约区别了探视权和监护权，并对探视权给予了保护。公约规定了中央机关在收到探视的申请后，应促进和平行使探视权，并提供行使该权利所必须的条件。

   《1980年海牙国际诱拐儿童公约》的精神是非常值得称颂的，她创造了各缔约国成立中央机关的模式，并与其他缔约国进行合作，专职负责被诱拐儿童的快速返还问题。可以说，该公约是遏制国际间诱拐儿童事件的有力武器。各国法院往往通过解释的方法，使得该公约成为在儿童监护权和探视权的国际保护方面建立了一个全球适用的法律体系。

   但与此同时，公约在各缔约国的实施情况并不十分理想。由于各国对“以孩子利益为最大化”的评判标准并不一致，导致在实践中，一方缔约国以公约第十三条的规定为由，作出拒绝返还儿童的裁定比较多。除此外，公约关于探视权方面的规定也过于原则，缺少具体的操作指引。

案例4.4   女方擅自将孩子带离至非公约缔约国国家

   几年前我代理了一起涉外离婚案件。女方是内地的，男方是香港人。后因男女双方感情出现危机，女方擅自将孩子从香港带回到内地。同时，女方在内地起诉离婚。此时，香港法院下了禁令，告知女方应在几日之内将孩子带回香港，否则，就违反了《海牙国际诱拐儿童公约》的规定，有可能涉嫌到刑事犯罪。

近日，我所律师代理的另一起案件也涉及到境外“抢孩子”的定性问题。当事人男女双方和孩子一家三口在香港生活。其中，孩子系美国籍。夫妻双方曾签署《婚内协议》，约定孩子的抚养权归属男方。后，夫妻感情恶化，女方私自将孩子从香港带到上海。

   尔后，男方的律师频频与女方的律师进行交涉，表明香港是《海牙国际诱拐儿童公约》的缔约方，且双方在婚内协议就孩子抚养权归属进行了约定，女方擅自将孩子带离香港的行为已经触犯了相关规定。而女方的律师则认为父母双方不论婚姻关系存续与否，都是子女的监护人，都有和孩子在一起享受亲权的权利，任何一方不得任意剥夺这一权利。婚内协议中关于孩子抚养权的约定是无效的，女方有权利提起诉讼解决抚养权的归属问题。

   该案不仅惊动了香港的警方，而且也惊动了美国驻上海领事馆，各方都十分关心孩子的安全问题。为此，女方的律师根据相关部门的请求，也为了审慎起见，特意组织了由双方律师、美国驻上海领事馆等工作人员在上海沪家律师事务所探望孩子是否安全。

   由于跨国婚姻的双方文化差异，涉外离婚率越来越高。根据媒体相关报道，仅江苏地区2012年就有高达217对涉外婚姻解体。除此外，上海和浙江等发达地区的涉外离婚数量也攀新高。由于我国并不是《海牙国际诱拐儿童公约》的缔约方，不受该公约的限制，我国国内很多女性外嫁离婚后，基于爱孩子的本能或基于分割更多财产的需要，很容易将孩子“诱拐”至我国境内，以增加与男方谈判的筹码。

   我国关于“监护权”的规定散见于《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》，在《婚姻法》并未具体规定“监护权”，同时，中国法律目前也没有细分父母之间的共同监护权、单独监护权和委托监护权。更多的是关于“抚养权”的规定。

   我国关于孩子抚养权归属的司法实践是：与未成年人一起生活的父或母既有“抚养权”又有“监护权”，即他或她必须履行父母亲职责的全部，包括：决定未成年子女的居住地，照顾未成年子女的衣食住行等日常生活起居，抚养教育未成年人，以及履行其他全部监护职责。当离婚时，孩子只由一人单独监护、抚养；另一方只付抚养费。更有甚者，连孩子也不探望。

案例4.5    离异母亲是否可以单独携子前往澳大利亚居住

   叶某（女方）与文某（男方）于1997年8月在北京注册结婚，于1998年10月在北京婚生一子文某某。2000年12月，两人经北京市海淀区人民法院判决离婚，孩子文某某归属叶某抚养，文某应每月支付400元抚养费。在离婚诉讼期间，叶某已经带离文某某离开结婚时居住的房屋。2001年，文某某的姓氏变更为叶某某。此后10多年，叶某一直在父母、兄妹和家人的帮助下，单独承担抚养、监护叶某某的全部责任和义务。现今，叶某想将叶某某带离至澳大利亚居住，咨询律师其是否对婚生子叶某某享有单独的监护权。

   我所律师根据叶某与文某离婚判决书中的查明事实和裁决、叶某某曾入读的幼稚园和学校出具的证明、叶某的父母提供的证明和叶某的陈述等方面综合认定：

   一是，从两份中国法院的判决结果来看，中国法院已通过法院判决书这一法律形式确定了叶某某由叶某抚养。同时，也具有法定的监护权，即她必须履行父母亲职责的全部，包括：决定未成年子女的居住地，照顾未成年子女的衣食住行等日常生活起居，抚养教育未成年人，以及履行其他全部监护职责。因为该权利是法定的。

   二是，叶某一直积极、主动地履行着法定抚养与监护叶某某的全部责任与义务。包括但不限于：（1）提供一个稳定的住所以及和睦、快乐的居住环境；为培养叶某某的兴趣，支付每个月4000元人民币至5000元人民币的生活、教育、医疗、娱乐等费用；（3）一直积极参加幼儿园、学校的各项活动，与老师保持密切联系，协助他们对孩子进行教育；（4）为了孩子前往澳大利亚生活与学习，租了一个前后有花园的居室住房；（5）为他联系了走路只有5分钟的澳大利亚某中学；

(6）购买某医疗保险……

   三是叶某对叶某某的抚养权和监护权是单独的，而不是共同的。根据2000年海淀区人民法院判决书，叶某主动提出婚生子由其单独抚养，文某亦明确表示愿意将叶某某交由叶某单独抚养，同时，豪无保留地接受了法院将叶某某抚养权授予叶某的判决。2010年朝阳区人民法院亦维持原判。

   根据本案的其他证据也表明，多年来有关叶某某的抚养、照顾、管理、教育、保护等责任一直是由叶某在其家人的协助下单独承担的，即单独抚养与单独监护。而文某除了通过邮局支付400月抚养费外，从未承担过任何监护职责。另外，根据《未成年人保护法》第五十三条的规定，即便监护权被取消了，抚养费仍需要支付。自朝阳区人民法院维持原判决后，文某亦停止支付了400元抚养费。因此，叶某对叶某某的抚养权和监护权是单独行使的。

   四是叶某某行使的是全部监护权，文某从未行使过监护权。父母对未成年子女的监护权是法定的。离婚后只能由父或母一方带子女共同生活，另一方将不与子女共同生活。因此，与子女共同生活的一方不仅取得抚养权，同时，也必须行使法定的“监护权”。根据各幼稚园、小学、美术学校的证明信、外祖父母的证词，孩子母亲的陈述以及文某在2010年法院庭审时的自述表明，十多年来，孩子的父亲文某从未出现过。在此情形下的，文某是不可能行使监护权的。

   由上述内容，我们律师认为：其一，叶某一直享有法律赋予的单独决定叶某某在哪里居住、生活的家长权利；其二，叶某某具有中国法律规定的民事行为能力，有权自己作出决定继续随母赴澳居住、生活，且该权利受中国法律保护。其三，叶某某是否可以随母前往澳大利亚居住，要以“儿童利益最大化”为原则。十多年来，叶某某一直是跟随叶某一起居住生活，母子感情非常深厚。如果叶某某不能跟随母亲一起生活，则不符合叶某某本人的意愿，也有违海牙国际公约关于保障儿童最大利益的精神，也完全违反中国关于未成年人保护法，妇女儿童保护权益法的相关规定；最后，若叶某某不能随母亲叶某一起生活，也剥夺了叶某的法定权利与义务。

五、财产分割

   传统的婚姻案件，财产分割主要集中于房产的分割。在上海这样的一线城市，房价几乎都在百万元以上，每家每户都可以说是“百万富翁”。在房价居高不下的情况下，在恋爱关系结束时或离婚时的双方经常上演一出又一出的“房产保卫战”。

   （一）恋爱不成时房屋所有权纠纷

   恋爱不成时，一方出资购房，但产权登记在另一方名下的房屋如何分割

   案例5.1   恋爱不成时，产权登记在另一方名下的房屋是否可以要回

   2005年，张先生与刘小姐一见钟情，坠入爱河，并于同年10月两人同居生活。在恋爱期间，张先生百般宠爱刘小姐，同时也为了证明自己对刘小姐的感情，遂决定由自己出资购房，并将房产登记在刘小姐一人名下。可是随着两人相处时间久了，张先生发现刘小姐身上有很多自己无法忍受的缺点。在两人某次大吵后，张先生向刘小姐提出分手，并要求刘小姐返还房屋并配合办理房产变更登记手续。而刘小姐却表示，该房屋是登记在自己名下的，坚决不同意返还房屋。

   根据《物权法》的相关规定，不动产权利人以登记为准，即该套房屋登记在刘小姐名下，应属于刘小姐的个人财产。张先生要求返还房屋没有依据。可是，这套房屋毕竟是张先生出资的，难道就没有办法能保障张先生的合法权益吗？本案中，张先生可以其为房屋的实际出资人为由向刘小姐主张财产权益，可以要求刘小姐返还购房款。依据民法的相关规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。一般来说，像本案中张先生大额给付刘小姐的行为，本意是以两人今后能共同生活或者缔结婚姻为前提条件的，当这种给付目的无法实现时，刘小姐作为接受方已经丧失了继续占有大额钱款的事实上和法律上的依据，应当返还给付的财产。不仅如此，张先生还可以主张分割系争房屋的溢价部分款项。

   恋爱不成，一方出资购买，但产权登记在双方名下的房屋应如何分割

   案例5.2 >恋爱期间，出资购房的一方是否可以要回登记在双方名下的房屋

   2007年1月，李明明和张兰经人介绍确定恋爱关系，双方为筹备结婚，于2008年2月在上海某区看中了一套总价为60万元的二手房。所有出资均由李明明个人支付，但在购房合同中也写明了张兰的名字，且产权登记在两人名下。房屋交付后，张兰忙于装修，但此时李明明却因工作原因结识了另一女性并交往。后，李明明向张兰摊牌要求分手。此时，张兰很是恼火，要求李明明给予精神损害赔偿且要求房屋均等分割。然，李明明却认为，房子是自己买的，现在两人分手，张兰无权要求分割房屋。张兰起诉至法院，要求均等分割房屋，由李明明支付自己房屋市价的一半。

   根据《物权法》第103条的规定，若共有人对于共有的财产无约定或约定不明，除具有家庭关系等外，视为按份共有。对于恋爱关系是否属于“家庭关系”的范畴，我们认为家庭关系应是具有较为稳定的亲属关系，不应包括恋人关系。恋人关系相对而言较为脆弱。因此，本案中系争房屋登记在两人名下，但并未约定共同共有的形式，应认定为按份共有。

   依据《物权法》第99条的规定，对于按份共有形式的财产，除非共有人有特别约定，否则按份共有人随时可以请求分割共有财产。本案中李明明与张兰分手后，张兰有权要求分割双方共有的房屋。但是，完全均等分割的话，则对全额出资的一方李明明来说，实为不公。上海高院2007年印发的《关于审理分家析产案件若干问题的意见》第五条的规定：“恋爱期间共同购房，一方未出资但产权登记为两人共有，析产分割的处理从不动产登记的角度分析，房屋已经确定为恋爱双方共有。双方终止恋爱关系后分割共有财产，符合重大理由需要分割的情形。共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的按协议处理；没有协议的，应当考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况，合理确定未出资方的份额，一般以10-30%的份额为宜。”实际上，该案的处理也符合上述文件的精神。

（二）产证上加名时房产的分割

   1、恋爱期间加名分手时房产的分割

   根据上海高院《关于审理分家析产案件若干问题的意见的通知》中第五条的规定，恋爱期间共同购房的，而一方未出资的，因两人分手从而失去房屋共有的基础，考虑到双方对房产的贡献价值以及照顾共有人生产、生活的实际需要等情况进行分割，合理确定未出资方的份额，一般以10-30%的份额为宜，而非绝对均额分割。

   2、婚后加名时离婚时房产的分割

   恋爱期间购房分手后，未出资的一方可以得到10-30%的份额，那么，两人在婚前加名或者婚后加名离婚时该房产应如何分割呢？

   （1）婚后加名未约定份额的，房屋应如何分割

   第一种观点认为，既然双方已经取得婚姻关系，且该房产为双方共同共有，那么离婚时就应该严格按照每人一半的份额来分割。而另一种观点则认为，虽然双方已经取得婚姻关系，该房产的性质也为共同共有，但离婚时双方毕竟感情已经破裂，其本质上与上海高院发布的通知中双方失去的共有基础的理由根本上一致，故在分割上也应该按照该通知的规定，未出资一方应获得该房产的10-30%.可见，如果完全按照第一种方式机械的各半分割，对于婚姻关系存续时间非常短暂的夫妻来说，对房产贡献价值较大的一方则缺乏公平。可以举一个比较极端的例子，恋爱期间房产加名，后在双方登记结婚后的第二天则一方选择离婚，那么按照第一种观点的解释，则未对房产有任何贡献价值的一方可以获得房产的一半的份额，对比恋爱期间可以多获得房产的20-40%，倘若这样机械的判决，很有可能引发大量的“骗婚”行为，进而引发道德风险，不利于我国稳定婚姻的传统理念。

   如果按照第二种观点，参照上海高院的通知将双方婚姻关系的解除等同于恋爱期间分手，则无外乎是对婚姻的一种“无视”，也可以举一个比较极端的例子，两人结婚几十年，后因为各种原因而选择离婚，而按照第二种观点的处理方式，未对房产进行出资的一方将仅仅最多能够获得该房产的30%，这在某种程度上对房产未出资一方也是不公平的。

   因此我所律师在处理该类案件时认为，针对此类案件，不管是婚前加名还是婚后加名，在离婚时对该房产的分割应该综合考虑三个最主要的因素：第一、双方结婚的时间长短；第二、双方感情破裂的诱因是否系一方有过错；第三、未对房产出资一方对家庭日常开销的负担及贡献价值。综合以上三种因素判定未出资一方在离婚时能够获得的房产份额。这样既保护了出资一方的财产，又维护了未出资一方的合法利益。

  （2）婚后加名约定份额时房产的分割

   案例5.3   产证加名离婚时的分割

   该案件是我所一位律师代理的，非常具有代表性。>2003年，原告李某经人介绍与被告王某某认识并确立恋爱关系。第二年，两人结婚并生育一小孩。为了表达对王某的爱意，李某将其与父母按份共有的房屋添加了王某某的名字。但好景不长，两人就面临离婚，这套房屋如何分割便成了争议焦点。被告王某某认为，根据房产证上面的登记，自己已经占有该套房产的六分之一，且因为要照顾孩子，认为该套房产宜判决给自己所有。原告李某认为，该套房产系父母婚前全款购买，自己和王某某没有对该房产贡献过一分钱，现双方离婚，王某某应该将该房产的六分之一返还给其父母。

   针对此类型案件，司法实践当中也是仁者见仁、智者见智。从法院的判决上来看，一般存在两种情形，一种是严格按照房产证上约定的份额进行分割。另一种是考虑双方对房产的贡献价值，比照房产证上的比例上下浮动后进行分割。其中，后者则较为常见。该案中法院考虑到孩子跟随王某某一起生活的现实，基于照顾妇女权益的原则，在具体分割时对王某某分得的财产份额有一定的上浮。

（三）婚后一方父母部分出资给子女购房的认定

   根据《婚姻法司法解释二》第二十二条的规定，父母在双方结婚前的出资视为对自己子女的赠与，另有约定的除外；父母在双方结婚后的出资，视为对夫妻双方的赠与，另有约定的除外。

   根据《婚姻法司法解释三》第七条第一款的规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产”。在司法审判实践中对于该如何适用该条文分歧很大。“一方父母出资”到底是“全额出资”还是“部分出资”？《婚姻法司法解释二》中明确规定了父母在双方结婚后的出资，是对夫妻双方的赠与；可是，《婚姻法司法解释三》第七条却又规定“……视为对自己子女一方的赠与，应认定为夫妻一方的个人财产。”两个条文之间的冲突使得司法审判实践中同案不同判的现象越来越多。对此，杨晓林律师和其他婚姻家事律师一直呼吁《婚姻法司法解释三》第七条如能正确地理解和适用，亟需最高人民法院以指导性案例和正式的司法批复的方式从根本上予以解决，彻底厘清与《婚姻法司法解释二》第二十二条的关系，

1、案例5.4北京首例房产加名案，女方被驳

   原告荆女士说，她与李先生婚后按揭购买了一套经济适用房，总价40万元。买房时，她没有北京户口，由于涉案房屋只能由有北京户口的人购买，在办理房屋产权过户登记时，只记载了李先生的名字。

   荆女士称，买房时她和李先生共同支付了首付款，共同贷款，后来两人以家庭的共同收入偿还贷款本息至今。如今，李先生想和她离婚，且拒绝在房产证上署上她的名字。荆女士请求法院确认自己对涉案房屋的共有产权。

   被告李先生不同意荆女士的说法。李先生说，涉案房屋首付款是自己的父母出资的，该房屋登记在其本人名下，是对他个人的赠与。李先生认为，根据新“婚姻法司法解释三”有关规定，涉案房屋应认定为夫妻一方的个人财产，他要求驳回荆女士的诉求。为了证明自己的说法，李先生还请来母亲出庭作证。

   丰台法院认为，涉案房屋是荆女士和李先生在婚姻关系存续期间购买的，但购房首付款系李先生的母亲支付，房屋产权登记在李先生名下。根据“婚姻法解释三”的有关规定，涉案房屋应当属于李先生的个人财产，原告荆女士要求确认为夫妻共同财产，法院不予支持。

   不过，法院指出由于在购房过程中所支付的税款及之后的房屋贷款，是原被告利用夫妻共同财产支付，故如果以后原被告出现离婚情形，离婚时房屋所有权人应当给予另一方补偿。据此，法院判决驳回荆女士的诉讼请求。

2、案例5.5  一审认定系个人财产，二审认定为夫妻共同财产

   王先生与李女士于2005年 5月登记结婚，因双方收入有限，婚后一年多一直租房居住。王先生的父母考虑到小夫妻租房居住缺乏安全感，遂于2006年9月以儿子的名义购买一套两居室，房屋总价款170<万元。王先生的父母支付了100万元首付款，余款70万元从银行贷款，银行每月从王先生的工资卡中扣款。后因王先生找到一份高薪工作， 2011年>4月还清全部贷款并取得房屋产权证，产权人登记的是王先生。2012年3月，李女士以夫妻感情确已破裂为由提出离婚，并主张按照夫妻共同财产的性质分割所住房屋，此时房屋市场价格已上涨为300万元。王先生同意离婚，但认为诉争房屋的归属应依照《婚姻法司法解释（三）》第七条的规定处理，尤其是归还银行贷款的资金均来源于自己的工资卡账户，离婚时房产当然应归自己一方所有。

   一审法院经审理认为，诉争房屋系王先生的父母支付100万元首付款购买，产权登记在王先生一方名下，婚后还贷款项也出自王先生的工资卡账户，李女士没有提供证据证明自己参与还贷，其主张房屋属于夫妻共同财产缺乏事实和法律依据，故判决准予双方离婚，诉争房产归王先生个人所有。

   李女士不服一审判决提出上诉，坚持认为诉争房屋应认定为夫妻共同财产。

   二审法院经审理认为，《婚姻法司法解释三》第七条针对的是父母全额出资的情况，而本案中王先生的父母仅支付了100万元首付款，余款70万元及其贷款利息均是婚姻关系存续期间支付的。虽然还贷资金源于王先生的工资卡账户，但按照现行婚姻法的规定，一方或双方的工资、奖金收入属于夫妻共同财产，李女士无需专门举证自己也参与还贷，故认定诉争房屋属于夫妻双方的共同财产。对王先生父母支付的100万元首付款，因缺乏明确赠与王先生的证据，按照《婚姻法司法解释二》第二十二条的规定，应当认定为对夫妻双方的赠与。考虑到购房资金的大部分来源于王先生父母的出资，分割夫妻共同财产时对王先生可以多分，故判决诉争房屋归王先生一方所有，王先生应给付李女士房屋补偿款60万元。

   案例5.4和案例5.5的一审中，都认为《婚姻法司法解释（三）》第七条中关于“父母出资”的规定，包括了部分出资。即婚后父母仅仅支付首付款的，房产登记在自己子女名下的，也宜认定为系父母对自己子女的赠与，房产宜判决给登记产权的一方。而案例5.5的二审中，法院则明确了《婚姻法司法解释（三）》第七条中关于“父母出资”的规定仅仅针对父母全额出资的情形。即婚后父母仅支付部分款项的，房产登记在自己子女名下的，如果没有充分的证据证明该出资系只对自己子女的赠与，则应按照《婚姻法司法解释（二）》第二十二条的规定，宜认定为系对夫妻双方的赠与。最高人民法院吴晓芳法官也赞同案例5.5二审的判决。另，最高人民法院机关刊《人民司法》对《婚姻法司法解释（三）》第七条的应用给予了解答。其认为，适用该条款的前提条件：一是一方父母全额出资且产权登记在出资人子女名下；二是购买不动产的目的是“为子女”，而非为父母本身。

   作为婚姻家事律师，我认为《婚姻法司法解释（三）》第七条适用的前提也应是父母全额出资的情形。可由此带来的另一问题是：在实务中，结婚后，父母为子女全额出资的情况实属罕见，那么法律这样规定的意义究竟在哪里呢？这一点还是需要法律界同仁持续深入研究。

   婚后父母部分出资为子女购房的情形依然适用《婚姻法司法解释（二）》第二十二条的规定，如果父母没有指定系对自己子女的赠与，则宜认定为系对夫妻双方的赠与，该房产宜应认定为夫妻共同财产。在夫妻离婚时，法院在对房产归属作出认定的情形下，还需要综合考虑各方对房产的贡献大小，如出资来源、婚姻关系存续期间、婚姻过错、子女抚养等方面因素，以决定在分割房产时是否对未出资一方给予照顾。

   （四）夫妻一方擅自出卖房屋的法律认定

   在司法实践中，夫妻共有的房产登记在一方名下的比较常见，此时若登记的一方未经过另一方的同意擅自出售房产的，就很容易引起纠纷。

夫妻一方擅自出卖房屋买卖合同的效力

   案例5.6   买卖合同效力的认定

   范某与陈某某系夫妻关系，房产登记在陈某某一人名下。在范某出差期间，陈某某将房屋出售给第三人张某。后，范某得知这一事实后，请求确认房产买卖合同无效。

   上海二中院审理后认为，买卖合同的效力不受出卖人在缔约时是否有处分权的影响。根据2012年起施行的最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第三条第一款的规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。现范某以陈某某未经其同意没有处分权为由，要求确认房产买卖合同无效的请求不予支持。另，根据《婚姻法司法解释（三）》第十一条的规定，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。买受人张某根据对房产公示登记的信赖，并支付了合理对价且房产已经转移，张某合法地取得了该房产的所有权。

案例5.7  擅自处分共有房屋的合同效力及债务承担

   程先生与妻子汪女士共同购买了本市某处商品房，产权登记在程先生一人名下。2011年徐先生经中介居间欲购买该房屋，与程先生签订了 《房地产买卖居间协议》。协议约定买卖双方应在30日内签订 《上海市房地产买卖合同》，若出卖方未履行义务，应向买受方双倍返还定金，若买受方未履行义务则已支付定金不予返还。同日，程先生收取徐先生定金>5万元。之后双方未如约签订买卖合同。现徐先生以程先生拒绝订约为由，主张双倍返还定金。程先生承认瞒着汪女士签订合同并收取定金，之后告知汪女士时，汪女士明确不同意售房，故《房地产买卖居间协议》应当无效，不适用定金罚则。汪女士则表示，程先生出售房屋时从未告知过己方，己方不同意出售房屋。

   法院审理后认为，涉案房屋产权虽登记在程先生名下，但属于程先生与汪女士的夫妻共同财产，程先生在行使处分权时应当得到其他共有人的同意。因汪女士事先并未同意程先生出售房屋，事后对程先生签订协议的行为又不予追认，故程先生自始未取得系争房屋的处分权。作为购买方的徐先生，虽然无法通过合同的继续履行最终取得房屋的所有权，但其合同权利仍应当得到保护。根据《买卖合同司法解释》的规定，《房地产买卖居间协议》应当合法有效，程先生以其对该房屋没有处分权为由主张合同无效，理由不能成立。

   既然《房地产买卖居间协议》有效，现徐先生以程先生不能继续履行合同义务为由，要求其双倍返还定金，目的系解除协议并追究程先生未能履约的法律责任。至于协议中约定的定金条款，是为担保双方将来买卖合同的顺利签订，具有立约定金的法律性质，自当事人实际交付定金起生效。如果因当事人一方原因未能订立房屋买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致房屋买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。案例中，程先生原本可在征得妻子同意后再对外出售房屋，现由于其自身原因违反了协议约定的义务，故应当承担定金责任，双倍返还徐先生定金10万元。

原本属于夫妻共同所有的房产，配偶一方未经对方同意后擅自出卖房屋给第三方的合同，依然是有效的合同，但并不一定会发生物权变动的效果。当受让人符合善意取得的条件（受让人需善意、已支付合理对价、已办理物权变更登记），那么，才可依此取得房屋的所有权。

   2、夫妻一方与买受人恶意串通出卖共有房产

   案例5.8千万房产出卖存蹊跷，法院认定系恶意串通

   本案是我近年代理的较为典型的一起涉及到夫妻一方擅自转移房产的买卖合同纠纷。我代理的是男方，也即本案的原告袁某。被告系袁某的妻子阴某和第三人某公司。

   原告袁某诉称， 2007年，其与被告在婚姻关系存续期间购买北京某房屋， 300多平，房产售价8865714元，房产登记在阴某名下。2009年夫妻关系恶化，原告先后两次提起离婚诉讼均被法院驳回。在此期间，阴某从事一系列转移夫妻共同财产的行为。因担心北京的房屋也被转移掉，原告主动将该房屋的房产证收回。却没想，被告阴某私自补办了房产证，并将该房以269万的价格转移给某公司并完成过户登记。因被告阴某与某公司存在恶意串通的情形，因此要求确认阴某与某公司分别于2011年签订的《存量房屋买卖合同》、《二手房买卖合同》无效。

   被告阴某未答辩。

   被告某公司辩称，2011年我司在中介的陪同下看房。看房时，阴某自称系单身，房屋归其个人所有。另外，两人所签订的合同约定的价款是1400万元。原告所述的269万元的价格只是阴某根据北京有关部门规定的指导价格确定的用于办理房屋产权登记的价格。我司也已经付清房款，属于善意第三人。

   法院审理后认为，该房屋系袁某与阴某在婚姻关系存续期间购买，在无相反证据的情况下，该房屋属于夫妻的共同财产。阴某未经袁某同意，擅自向某公司出售该房屋，构成无权处分。从某公司陈述的签约洽谈过程及合同履行过程来看，其交易过程包括：看房后一次就签约、未在合同加盖公章、未署日期、仅仅在支付100万元后即取得房产证的行为……上述行为并不符合通常房屋买卖的交易习惯，且某公司的财务账册中并无实际购买该房屋的记录。因此法院不能认定阴某与某公司之间的房屋买卖系真实交易以及某公司的行为系善意，故而推定阴某与某公司之间存在恶意串通，支持原告袁某的诉讼请求。

   所谓恶意串通，即买卖双方具有共同的目的，通过实施某种行为损害国家、集体或者第三人的利益。本案中，某公司无法证明其系善意，且根据买卖双方的交易过程来看，有很多事实是与日常交易习惯相悖的，进一步证明该笔买卖系虚假交易。

   上述案例中房产登记在阴某一个人名下。除此外，房产登记在双方名下，配偶一方伪造另一方《授权委托书》，从而与受让人恶意串通的情形也比较常见，该类房屋买卖合同一般也认定为无效。根据《合同法》的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

3、夫妻一方擅自出卖共有房产，另一方是否可以追回

   案例5.9 夫妻一方擅自卖房，法院不支持另一方追回房产的诉请

本市某处商品房系何先生与吴女士在婚姻关系存续期间共同购买，产权登记在何先生一人名下。后因双方婚姻关系出现裂痕，吴女士离开该房屋在外居住。其间何先生将这套房屋通过中介机构挂牌出售。在中介机构的居间服务下，杨女士欲以市场价格购买该房屋。经查阅房屋产权证，确认权利人登记为何先生一人，数次看房时也没有发现他人居住使用，杨女士遂与何先生签订了房屋买卖合同并支付了全额房款，双方办理了产权过户手续，杨女士成为该房产权人并居住使用。吴女士得知后，与杨女士进行交涉，要求其返还房屋。杨女士认为当时产权证上只有何先生的名字，其并不知道何先生已婚，且买卖手续已全部完成，不同意吴女士的要求。

   法院审理后认为，根据《婚姻法司法解释（三）》第十一条的规定，一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。在通常情形下，只要第三人信赖了登记，就应推定其为善意，除非有证据证明其事先明知登记错误或者登记簿中有异议登记的记载。本案中，杨女士查阅了产权证及房屋现况，在此情形下对登记产生了信赖，应认定为善意。而就是否支付合理对价而言，可采取以下的判断标准：一是该对价与市场同类房屋的差价是否悬殊；二是根据日常生活经验判断该对价是否明显有悖常理；三是在特殊情形下，也可将争议房屋交房屋估价机构进行估价后来判断是否存在价格的明显差异。分析案例中杨女士的所付款项，属于合理对价的范围。故根据上述司法解释的规定，吴女士主张追回房屋的请求难以得到支持。

（五）现金赠与“小三”的认定

   很多夫妻都是因为小三的插足而导致离婚纠纷，也有很多夫妻因为小三的插足反而使感情确更牢固，不乏夫妻联合起来请求一方擅自将赠与给小三的财产返还的案例。该种情形下，通常是妻子一方提起诉讼，要求确认丈夫擅自将夫妻共同财产赠与他人的行为无效。那么，该行为能否能得到法院的支持呢？

   1、各方对赠与“小三”钱款认定的看法

   案例5.10丈夫赠与小三100万，妻子请求全额返还

金女士一直非常信任丈夫，可是，令她没有想到的是平时对自己非常贴心的丈夫蒋磊居然也会背着自己在外包养“小三”。金女士异常气愤，但在冷静下来后，并未垂头丧气，而是强打精神，暗地里格外关心起丈夫的经济状况。果不其然，金女士有了意外的“收获”。丈夫蒋磊已经与“小三”杨柳相处了长达三年多的时间，而且蒋磊先后转账给小三高达100余万元。金女士以丈夫擅自处分夫妻共同财产为由向法院提起诉讼，要求“小三”返还100余万元。后，上海杨浦区法院判决丈夫的赠与行为无效。

六、婚姻过错

（一）“过错”的认定

   根据《婚姻法》第四条的规定，夫妻之间有相互忠实的义务。《婚姻法》第四十六条规定，重婚、同居、家庭暴力、虐待遗弃属于婚姻过错赔偿责任的情形。同时，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中的规定，财产分割需要照顾“无过错方”，该处无过错方与前述《婚姻法》第四条的“过错”关系如何？是否采用同一标准（图16）？

   我们认为《婚姻法》第四十六条规定的“过错”是狭隘的。离婚纠纷中的“过错”，是指夫妻一方违反法律规定的义务，或对配偶一方实施侵权行为，导致配偶一方受到不同程度损害的行为。配偶一方的“过错”不仅仅包括上述内容，表现形式多种多样，比如，婚外情、家庭暴力、吸毒、赌博等不良恶习、隐匿夫妻共同财产、制造伪证……

    鉴于在司法实践中，一方有“婚外情”的情况居多。此时，当事人理所当然地会认为可以请求另一方精神损害赔偿。然而，法院在审理时，对没有《婚姻法》第四十六条规定的法定“过错”类型的，提起精神损害赔偿的依据不足而被驳回。如果另一方确实有“婚外情”的话，也只能作为申请“无过错方多分财产”的一个理由。这其中就涉及到法院法官的“自由裁量”，分割财产的话适当向无过错方有所倾斜，但并不会引起财产分割质的差别。

（二）法定过错情形，无过错方可以请求精神损害赔偿

   根据《婚姻法》第四十六条的规定，重婚、同居、家庭暴力、虐待遗弃属于婚姻过错赔偿责任的情形。无过错方有权提起精神损害赔偿损失。

   案例6.1李阳“家庭暴力”离婚案，无过错方请求精神损害赔偿获支持

   法院在审理李阳与李金离婚一案中，关于李阳殴打李金的行为是否构成家庭暴力时，法院认为根据《婚姻法司法解释（一）》第一条的规定：“家庭暴力实施行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段给家庭成员的身体、精神方面造成一定伤害后果的行为。”根据已经查明的事实，李阳于2011年对李金实施了殴打行为，造成李金头部、腿部多处受伤，致使李金的身体和精神受到伤害，并最终导致夫妻感情破裂。李阳的行为，符合家庭暴力的构成要件，属于家庭暴力行为。因此李金作为无过错方可以请求精神损害抚慰金，数额合理，本院予以支持。

   在司法实践中，离婚案件中的一方有重婚、同居、家庭暴力、虐待遗弃的行为比较少见，即使存在，也难以取证。因此，在离婚案件中被法院认定为“过错”的情形比较少，支持“无过错方”精神损害赔偿的则更少。

（三）“婚外情”在离婚纠纷中的作用

   在司法实践中，一方认为另一方存有过错的表现形式主要是婚外情。所谓“婚外情”，主要是指已婚人士与配偶之外的异性发生的某些违反《婚姻法》第四条规定的夫妻忠实义务，并产生不同程度身体接触的行为。如何证明一方存在婚外情的事实成为当事人和律师的一道难题。

   在日常生活中，比较常见的情形是一方发现另一方与他人的“暧昧”聊天记录。然后，将聊天记录打印下来。其一，对于该份证据，如何证明其真实性？其二，若将该证据进行公证，公证处是否有权利对他人的聊天记录进行公证？

案例6.2经公证的邮箱“暧昧”内容影响子女抚养权

   我去年代理了一起离婚纠纷案件。当事人宋某（女方）与许某系夫妻关系。许某声称，宋某在夫妻关系存续期间与孟某来往过密，双方邮件沟通的内容较为“惹火”，超越了一般朋友的关系。

   本案中，宋某的邮箱（主邮箱）是由许某设置的。后又担心工作上的重要邮件被误删，故许某为宋某又设置了一个关联邮箱。即宋某的主邮箱邮件会自动发至关联邮箱。后宋某和许某的夫妻关系恶化，宋某更改了主邮箱的密码，但却似乎忘记了关联邮箱的存在。自然，宋某与孟某通过主邮箱诉说“暧昧”的言语也发送到关联邮箱了。

   许某将关联邮箱进行了公证，公证时许某说：“这个密码我都是知道的，我老婆也知道我知道密码的事情。现在他们的邮箱内容严重侵犯了我作为配偶的权益，所以想将该份关联邮箱进行公证，保全相关证据。”于是，公证员审核后便对该关联邮箱作了公证。

   后来，宋某起诉离婚时，宋某与许某对离婚和财产分割都达成了一致意见，唯独对孩子的抚养权存在争议。法院结合邮件内容（包括邮件的文字、相关照片等）认为原告与婚外异性关系密切，综合本案相关证据及事实情况，为了孩子能够健康成长且受到良好教育，婚生子宜由被告许某共同生活。

   通过该案件，我们作为婚姻律师可以一窥婚外情在司法实践中的认定。一方面，尽管该案中根据宋某和孟某的邮件内容，完全可知双方属于不正当的婚姻关系。但是，仍很难被法院认定为存在婚姻过错。法庭在判决书中也只是说明“有理由相信原告与婚外异性关系密切……”，并非认定“原告存在婚姻过错”。另一方面，婚外情对婚姻案件的处理还是有一定影响的，本案中法官即基于此，认定孩子随被告共同生活更为适宜。

   案例6.3由案例6.2引起的夫妻之间配偶权与隐私权的探讨

   宋某在离婚纠纷孩子抚养权失利后异常悲痛，也感到不公，便前去公证处质问公证员：“这里面邮箱的内容全部是我个人隐私的邮件，你公证处明明知道隐私是受法律保护的，为什么还要对此作出公证？！”宋某以侵权为由将公证处给告了。

   宋某方认为，首先，关联邮箱的持有人系本案原告宋某，公证处的行为严重侵犯了原告通信秘密、个人隐私；其次，公证处存在过错，未履行审慎审查的义务。根据《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第十三条的规定，公证机构在办理保全互联网电子证据公证的时候，一方面申请人要保证其申请登录邮箱保全的电子证据的行为不会侵犯他人的通信秘密、个人隐私；另一方面公证机构受理后应该审查保全电子证据的行为是否存在侵犯他人通信秘密、个人隐私的情形。被告公证处并未按照上述指导意见的操作流程来操作，未对该关联邮箱进行必要的审查义务，明知该保全证据的行为侵犯了宋某的隐私权，公证处仍进行了公证。最后，公证处也侵犯了宋某的隐私权。电子邮件属于原告宋某的个人隐私，即使作为公证处在打开邮件的那一刻，就已经侵犯了他人的隐私权。而不是在发现邮件内容可能违法后，就顺理成章地推定为宋某存在婚姻过错。这就如同公安的搜查令一样，搜查到了毒品，公安就是对的；而搜不到毒品，也没错。对此，宋某的律师认为需要从源头上就应该判断公证处是否侵权，即公证处在打开邮件的那一刻，就已经侵犯了他人的隐私权。

   公证处则认为，许某与宋某系夫妻关系，各方都享有配偶之间的“知情权”，作为丈夫的许某有权利知晓自己的婚姻是否处于稳定状态，有权利知晓妻子宋某是否忠实于自己。这个权利应该要大于隐私权，依据“两利相权取其重，两害相权取其轻”的原则，受理了该公证。此外，公证处已经尽到审慎审查的义务，程序合法，不存在过错。公证处已经就许某的公证事项首先就真实性进行了询问，就关联邮箱的情况、证据的取得来源进行了调查。最后，公证处还告知了许某相关权利义务并限制了公证书的取得方式。综上，公证处依法履行了法律所赋予的权力和职责，并尽到了充分的注意义务。

   法院在认定公证处是否侵犯了宋某的隐私权时认为，因主邮箱在使用转发至关联邮箱的功能时会连续七日提醒主邮箱使用者，注意自己的电子邮件转发给关联邮箱。本案中，宋某主张并不知晓关联邮箱的存在，与事实不符。因宋某明知主邮箱收到的邮件均转发给关联邮箱，故主邮箱所收邮件内容对于关联邮箱的密码持有者许某而言，不构成隐私，许某知悉邮件内容并不属于侵犯宋某的隐私权。且，关联邮箱并非实名注册，密码持有人即所有人，因此许某申请公证处对关联邮箱进行公证，目的是证据保全，在离婚诉讼中作为证据使用。且公证处也是基于法定证明职能知悉关联邮箱的内容，未侵犯宋某的隐私。另，宋某也未提供证据证明公证处向除许某、法院以外的第三人披露公证书的内容，故对宋某主张公证处的公证行为侵犯其隐私权的请求不予支持。

   该案件就是典型的夫妻之间“知情权”与“隐私权”的冲突问题。对于哪项权利孰轻孰重，实质上是不同的法律价值取向所导致的。一种观点强调权利的绝对化，即社会利益让步于个人利益，个人隐私不允许侵犯；另一种观点则认为，个人利益服从于公共利益，需要遵守公序良俗的原则。

   基于配偶间特殊的身份关系，“知情权”范围的界定十分必要。“知情权”的行使有限制性条件：其一，知情权的前提必须是涉及夫妻共同利益的情况下，配偶一方可以行使“知情权”，保障另一方作为独立的个体所享有的“隐私权”。诸如，配偶一方的婚前信息就不属于另一方“知情权”的范畴；其二，即使夫妻一方的行为涉及夫妻共同利益的，知情权的行使也应谨慎而为之。如，一方存在婚外情的事实时，作为配偶的另一方不可在公众场合大肆宣扬，降低对方的社会评价。

（四）“捉奸”证据应注意事项

   婚外情已经成为婚姻关系破裂的重要杀手。婚外情又常常与通奸相联系，这也是为什么在很多的离婚案件中，一方非要抓住另一方“捉奸在床”的证据不可。然而，即使有“捉奸在床”的直接证据，就一定会被法院认定为存在“婚姻过错”吗？

   前文已经阐述婚姻过错仅仅存在于《婚姻法》第四十六条的规定中的情形：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员。此时，无过错方提起损害赔偿的才有可能得到法院的支持。而“捉奸”的直接证据，只有可能证明一方存在婚外性行为，并不能证明其与他人同居。因此，在司法审判实践中，对于“捉奸”而请求损害赔偿的，法院一般不予支持。

   但是，为什么很多人仍然执迷于挖掘另一方与第三者的“捉奸”行为呢？首先，因为法院在审理时，对于分割夫妻共同财产方面，依然会考虑到夫妻各方在婚姻生活中的所作所为，判断谁在婚姻的破裂方面负有主要责任，从而在财产分割方面做出量化倾斜。其次，因为基于诉讼策略的考虑。一方能在调解和诉讼中处于主动地位，给出轨的一方精神压力，迫使其在财产分割、子女抚养等方面做出让步。最后，配偶一方是基于泄愤的心理，以此来打击另一方和“第三者”，为自己讨回“尊严”和“颜面”。

   然而，不同的当事人在面对“捉奸”时处理的方式不一，带来的结果也不尽相同。聪明的女人或男人在“捉奸”时非常冷静，能最大程度保护好自己的利益。如，有的当事人为了提升证据的效力，特意报警跟警察说“某某地方某某小区某某室正在进行嫖娼交易”，当警察闻讯赶来推门而入时，发现只不过又是一起“捉奸”的行为。而此时，聪明的当事人就借机拍下这一幕作为证据。而有的当事人捉奸不成，反而被“第三者”认为侵犯其名誉权而告上法庭的案例也比比皆是。

“捉奸”的地点

   “捉奸”的地点非常重要。在自家床上“捉奸”拍照合法有效，照片被法院认定的可能性较大。

案例6.4   自家取证

   张某在自己家里装了带有声控的摄像机，等待小三自投罗网。果不其然。某夜，小三与丈夫在家里卧室的所为全部被记录下来。离婚时，法院认可了该份证据的效力。

   最高人民法院吴晓芳法官在另一起离婚纠纷案中认为，“罗某是在自己家里捉到奸宿的孙某和自己丈夫的，谈不上私闯他人住宅，构不成刑事责任……如果是为了离婚诉讼中取证，证明丈夫有过错，保护自己的合法权益，其照片只作为给法院及有关部门提交的证据都不违法。”

案例6.5 “别人家”取证

   胡某明知丈夫与他人有不正当关系，但苦于没有证据。为了使有过错的丈夫能赔偿自己，其决定前往“小三”住处搜集证据。某夜，胡某便带上亲友强行闯入“小三”的住处，并拍摄了丈夫与“小三”的裸照，向法庭提交。没想到，“小三”以胡某的行为侮辱其人格、侵犯其隐私权为由，向法院提起名誉权诉讼，要求胡某承担精神损失费2万元并公开赔礼道歉

   本案中，胡某以“捉奸”的方式收集证据并不可取，是不合法的，还给自己带来很多麻烦，得不偿失。除此外，某些当事人也会在公园或野外等其他公共场所发生性行为，此时取得的证据被法院采纳的可能性较大。因为在公共场所发生此类行为，视为其已经放弃了隐私的权利，证据被法院认可的可能性较大。

2、“捉奸”的工具

   “捉奸”的工具，主要有摄像机拍摄、或者录音笔等数码设备录制的录音材料都有可能被认定为合法的。但是，诸如限制使用或者禁止使用的音响器材诸如针孔式摄像机，即是非法的。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。“捉奸”的工具若是非法的，属于违反法律禁止性规定的方法获取的证据，法院不予认可证据的效力。

3、“侦探”收集的证据认定

   “私人侦探”是否合法至今仍无定论，但不可否认，“侦探”有巨大的市场需求。其中，为婚姻案件当事人提供跟踪、拍摄另一方出轨的“侦探”更供不应求，价码也越来越高。据我所知，类似的“侦探公司”人员跟踪一个月收入就有二十多万。“侦探”一般采用的方法也是跟踪、拍摄、录音的行为，固定、保留另一方有过错的事实情节，或发现财产证据线索。

   对于“私人侦探”采集的证据效力如何？对此，法律赋予当事人“谁主张、谁举证”的权利义务，当事人可以委托他人代为调查、收集证据。因此委托“侦探公司”调查证据也未尝不可。由于“侦探公司”的人员社交范围很广、专业能力强、器材过硬，所取得的证据几乎能满足当事人的需求。只要其采用合法的手段、使用合法的器械取来的与本案有关的证据，就是有效证据，只是其证明力大小有待法官认定。

案例6.6 “侦探”取证花样多

   顾某为了知道丈夫张某在外面的女人到底是谁，聘请了侦探A某调查。<A某花数日跟踪后了解到张某经常出入另一小区某室。某日，某便花了几十元在路边买了水货的香奈儿香水，用心包装好后佯装成快递公司人员，敲开门后请对方签收。那女人正疑惑道：“我没有买过香奈儿啊。” A某经验老道地说：“小姐，您与某某日前往某某商场买了件贵重的物品，那家公司正在搞活动送香奈儿以回馈客户。”对方一听，我确实买了东西，便签收了。此时，对方的姓名就得知了。顾某凭此再通过各种渠道调查丈夫和该女士的资金往来情况。

   由此可见，聘请侦探调查取证，也是一种争取权益的手段。但是，律师建议对于一般的离婚案件，财产争议不大的，不建议当事人聘请“侦探”或“调查公司”进行取证。不仅因为该类调查费用高昂，还因为过多人员加入到取证中，使离婚纠纷的周期延长，风险增加，不能有效应对庭审的变化。若夫妻共同财产较多的，或对方有过错的证据会对财产分割影响较大的，可以聘请“侦探”或“调查公司”进行取证。

4、特定人物的“取证”

   现实生活中“取证”手段纷繁复杂，精彩纷呈。对于特定人物诸如官员和企业家的“取证”，反而较为容易。因为这些人物都十分看重“名誉”，深谙“家丑不可外扬”的至理。

案例6.7企业家“妥协”支付抚养费

   2004年，我在江苏如皋代理了一起离婚纠纷的案件。男方张某是上海一家企业的老板，在如皋有分厂。因常住如皋，长期与妻子分隔两地。再加上该老板器宇轩昂，很快就吸引了厂里的女工人李某。一来二去，两人确定了“恋爱关系”，后，老板与女工人李某生了个孩子。这一事实被老板的原配知道后，老板的好日子也“过到头”了。为了息事宁人，老板只得听从原配的意见，将如皋的厂子给关闭了，回到了上海生活。但是，为老板生下孩子的李某却没有捞到半分钱，包括孩子的抚养费。对此，曾经意气风发的老板向李某委屈地说道：“所有的家业都是我老婆掌控的，发生这件事以后，我老婆对我管得更严了。我现在确实没钱，你就是把我告到法院去，法院也只可能判一个月300块钱的抚养费。我一个月就只能给你300块钱，多一分钱都没有！”李某怎么可能善罢甘休，本想与你好好协商来的，却换来这般说辞，很是懊恼自己看走了眼。

   李某思前想后，决定通过其他方式讨回属于孩子的抚养费。李某制作了一张超长横幅，蓝底白字写着“当代陈世美，下贱无底线，玩弄无知女，抛弃亲生儿！”并悬挂在张某小区内。想来张某也是有头有脸的人，这要是传到岳父的耳里，那还了得！张某果然无力招架这一招，便一次性付给了李某4万元。可以说，这4万元比每个月挤牙膏的300块钱要好太多了。

案例6.8副总裁“妥协”离婚

   某知名公司副总裁经常在外沾花惹草，妻子再也忍受不了这样的日子，便决定离婚。可是，该副总裁考虑到离婚对自己的名誉不好，况且还要分割巨额财产，坚决不同意离婚。妻子深知人都有忍耐的限度，铁了心想离肯定会离的。开庭那天，妻子也做了一条横幅，横幅上也写着“某某公司副总裁系当代陈世美，拈花惹草……”之类的话语。在该条横幅中若只说老公的不好也就罢了，可是将老公的单位也拖下水，这“麻烦”可就大了，影响到了公司的声誉。果不其然，公司的领导便找该副总裁“谈话”：“一定要解决好婚姻问题，否则就辞职回去慢慢处理！”很快，离婚中的双方便对离婚、财产分割和子女抚养达成了一致意见。

（五）婚姻律师对于“过错”证据的把握

1、过错类证据要求较高，适当降低当事人期望值

   对于普通家庭而言，夫妻共同财产本不多，律师费尽心思劝导当事人通过各种方式搜集“过错”证据的风险很大。当事人另一方存在“过错”的直接证据难以取得，但再多的间接证据，法院一般也难以认定。即使取得了该类证据，也未必会对财产分割、子女抚养方面产生影响。因此，作为一名婚姻律师，需要适当降低当事人的期望值。

2、不鼓励当事人通过非正规途径获取“过错”类证据

   作为律师，尽心尽力为当事人提供服务是应有之义。年轻的执业律师由于经验缺乏，收了当事人的钱就卖命地干活，但却没有风险防范的意识，不能保护好自身的安全，表现为在给当事人提供建议时，会明示或暗示当事人通过非正规途径获取另一方“婚外情”等过错类证据，并给予当事人指导。此时，律师的执业风险加大，获取证据的方式是否合法以及该类证据在庭审过程中究竟起到怎样的作用都是不可控的。如若未被法庭采纳，当事人输了官司，有可能将怒气迁至律师身上而做出极端的事情。

3、律师取证应讲究方法

   对于婚姻过错类的证据，诸如对方的电话记录、开房记录以及房屋、公司等财产信息都可以通过诸如调查公司类的机构查到，也可以通过法院等正规渠道查到。可是，对于配偶一方完全未知的信息，比如银行账号，由于不能提供对方的银行账号信息，法院以缺少线索为由拒绝调查。尽管如此，律师还是可以“开动脑筋”，通过其他的方式查找。

案例6.9   律师灵活“请”法院调查取证

   当事人A某是美国人，常年在中国大陆居住，丈夫B某是中国人，身价不菲。现在诉讼离婚，争议焦点系共同财产的分割。但是， A某对于B某的财产情况一无所知，也不知道某的银行账号。A某的律师几番请求法院调查，但法院都以无法提供银行账号而拒绝调查。此时， A某的律师灵机一动，按照我国的国情， A某是美国人，我国对外国人的保护力度非凡。故， A某的律师特意写了一份申请，主要内容是尽管他国一直强烈抨击我国人权保护工作不力，外国人在华权利得不到保障。但是，我国人民法院对国际友人的保护工作还是卓有成效的，……促进两国人民的友谊……现因本案当事人A某系美国人，其在华权益的实现却面临了诸多障碍……”

   因上升到了国家层面，法院领导接到这封信后丝毫不敢怠慢。北京法院很快就委托广州法院调查B某的资产，很快查清了B某的上亿资产。由此可见，法院在调查取证时也会顾及到很多非法律方面的因素，从而突破固有的取证思维，从大局方面“保障”当事人的利益。

（六）小结

   《婚姻法》第四十六条规定的过错类型仅仅限于重婚、同居、家庭暴力和虐待遗弃的情形，无奈对于该类情形的举证十分困难，直接证据难以取得，而间接证据法院一般不予认定，这就造成了在司法审判实践中很少会被认定为存在“婚姻过错”，即使认定了“婚姻过错”，其损害赔偿的数额也很有限。

   因此，作为一名婚姻律师，我主张“婚姻过错”应不仅仅限于上述情形，更应包括广义上的“过错”，包括婚外情、转移夫妻共同财产的行为等，都应被认定为存在婚姻过错，在分割夫妻共同财产时，法院应将其作为考量因素。在取证过程中，作为婚姻律师也需要具体问题具体分析，注意提醒当事人取证的方式和方法，以免证据不被法院认可，枉费时间成本和金钱成本。除此外，还需要适当降低当事人对婚外情过错类证据的期望值。

七、总结

   《婚姻法》第三十二条明确规定了法定判决离婚的情形，包括重婚或者有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待遗弃家庭成员、赌博吸毒等恶习屡教不改的、感情不和分居满两年的。实质上，法律规定的法定判决离婚的情形在现实生活中很少见，僵化的法律规定已经与实践脱节。另外，该条还规定了离婚案件应先行调解，以缓解司法资源的不足。一次调解没有达成一致意见的，法院还可以再延长两个月再组织调解调解。可是，离婚中的人们都迫切希望赶快结束婚姻，而不愿意接受调解。此时，律师为了当事人能尽快脱离“苦海”，又得做些“技术”处理。如选择申请财产保全，此时便不受调解的限制，而法院收取财产保全的费用最多不超过5000元。但是，做保全的话，需要以个人财产或他人的财产向法院提供担保。

   对于子女抚养方面，法院会以孩子的利益最大化为原则判决抚养权的归属。2周岁以内的孩子，因考虑到哺乳的需要，倾向于判决给母亲。10周岁以上的孩子，法院会尊重孩子的意愿决定抚养权的归属。对于2周岁至10周岁的孩子，法院会综合父母双方的品行、经济条件、身体状况及其他因素做出抚养权归属的判断。除此外，关于孩子的问题离婚中的双方还会涉及到亲子鉴定、探望权等利益纠葛。

   财产分割方面较为复杂，涉及到房产、股权（份）、基金、股票、艺术品等各种财产类型的分割。普通家庭的离婚案件，主要财产争议焦点就是房产的处理。根据《婚姻法司法解释（二）》第二十二条的规定，当事人结婚后，父母为双方购置房屋的，该出资应认定为对夫妻双方的赠与，除非明确表示赠与给一方。按照该条文的规定，即使房屋登记在自己子女名下的，也视为是对双方的赠与。而《婚姻法司法解释（三）》第七条的规定，婚后父母出资购买的不动产，产权登记在自己子女名下的，视为对自己子女一方的赠与。实际上该两条规定在一定程度上是相互冲突的。

   对此，吴晓芳法官认为，《婚姻法司法解释（三）》第七条出台的背景是面对越来越“疯狂”的房屋价格，很多父母耗尽毕生心血，若子女一旦离婚面临财产分割，对出资一方的父母不公平，内心也无法接受。《婚姻法司法解释三》第七条的落脚点是如何认定一方父母出资所购买不动产的归属问题，而《婚姻法司法解释二》第二十二条强调的是如何处理父母为子女购房的出资问题，其落脚点不一样，不能得出两条互相矛盾的结论。在分割夫妻共同财产时，要全面考虑财产的资金来源、双方结婚时间的长短、夫妻对家庭所做的贡献等因素，避免出现显失公平的情况。对一方父母部分出资为子女购房的，离婚分割时对出资父母的子女方予以适当多分，至于“多分”的数额，由法官根据案件的具体情况作出公平合理的裁决。除此外，我们还对一方擅自赠与“小三”的钱款和不动产房屋进行了详细分析。

   婚姻过错方面，我们认为对于过错的理解应不限于《婚姻法》第四十六条的相关规定。在司法实践中，过错的主要表现为婚外情。然而，若想证明一方有婚外情的情形，对证据的要求比较高。因此，法院一般也很少认定有婚外情的存在。即便认定了过错存在，在分割夫妻共同财产方面对女方的照顾也是非常有限的。

以上所讲述的《婚姻法》中的内容是传统离婚纠纷所遇到的问题，对应的律师收费在2--5万之间。婚姻律师在接待客户时，应从感情是否破裂、子女抚养、财产分割和婚姻过错四个方面向客户讲解。律师在接待客户时所说的话应格外谨慎，避免不必要的风险。第一次起诉离婚时，法院不判决离婚的，律师也需要形象地告诉客户要“藏好自己的钱袋子”，然后“抓好对方的钱袋子”，再是把孩子照顾好，做好离婚持久战的心理准备。其中，贯穿整个咨询过程的就是每个争议焦点的分解阐述，由律师全程把控咨询的走向。

课后习题：

1、假若您是一名婚姻律师，当客户告诉案件的基本事实时，您将从哪些方面为客户提供法律意见？

2、案例分析

感情是否破裂

原告：林某

被告：蔡某

原告林某和被告蔡某1984年登记结婚， 1989年生育一子蔡某某。自1996年起，双方就因生活琐事和经济问题产生矛盾，且自>1994年起双方就各自住在各自的房间，即“同室分居”。2000年6月，林某以感情不和、分居满两年为由，向法院起诉要求与蔡某离婚。

您认为“同室分居”满2年的情形符合法定的离婚情形吗？可以认定为夫妻感情确实已经破裂吗？

3、案例分析    子女抚养纠纷

原告：王某

被告：张某

原被告系夫妻关系。2003年生于一女张某某。2005年，原被告在民政部门登记离婚，双方约定女儿张某某随被告张某共同生活，由被告负担女儿抚养费用。后，被告张某再婚再育。原告遂向法院起诉请求变更抚养权，判决张某某随原告共同生活。被告不同意。

如果您是原告被告的代理律师，您会告知当事人应该从哪些方面搜集证据呢？

4、案例分析  

财产纠纷

原告：顾某

被告：张某

被告：秦某

原告顾某和被告秦某系夫妻关系。张某系顾某和秦某的邻居。2010年，被告秦某与案外人王某签订一份上海市房地产买卖合同，约定将登记在被告秦某名下的上海市嘉定区房屋转让给案外人王某，房屋面积为61平米，转让价格为65万人民币。合同签订后，王某支付了房款，被告秦某也交付了房屋。2010月，被告秦某、张某向案外人乔某购买了位于上海市嘉定区处房屋（本案系争房屋），建筑面积63平米，转让价格为人民币52万。合同签订后，被告秦某支付了全部房款，并将系争处房产登记在其与被告张某两人名下。该房屋装修后由张某居住。现原告顾某向法院起诉，要求确认系争房屋产权归原告和被告秦某共有。

被告张某辩称，系争房屋其履行了出资的义务，装修费用也是其支付的，且是现金支付的。被告秦某则辩称，系争房屋全部由其本人出资，被告张某未履行出资义务。秦某为了今后考虑到要与被告张某共同生活，才将系争房产登记在两被告名下。

一审法院审理后，认为不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。本案系争房屋已登记在被告秦某和张某名下，且购买系争房产也是与案外人乔某签订，现原告要求确认系争房产归原告和被告秦某共有，不予支持。

后原告上诉，在二审中，秦某提供了一份字条，字条上记载“因房产证上有名字特此承诺：处房屋是秦某一人出资。张某有权居住，但无权处置房产。同意以上所写：张某2010年9月8日”。张某在庭审中申请鉴定，但未在规定期限内预交鉴定费。

若您是原告的律师，在二审中，您的代理意见主要有哪些方面？

5、案例分析s

精神损害赔偿

原告：周某（男）

被告：张某（女）

原、被告在2007年登记结婚后，未生育子女。婚后，原告发现被告有婚外情，多次与一名李姓男子在外过夜，原告身心俱伤。后，原告提起诉讼，请求法院判决原、被告离婚，被告赔偿精神损害赔偿金3万元。被告则否认与其他异性在外留宿，称因原告殴打被告，被告不得已才在宾馆住宿的，被告并无婚外情。庭审中，原告为证明被告有婚外情，提供了一组原、被告及被告父母的录音材料，被告对此持有异议，但不要求鉴定。

您认为原告关于精神损害赔偿的诉请会得到法院的支持吗？如果法院不予支持，您会从哪些方面为原告争取更多的权益？

第三章 有限责任公司股东离婚纠纷

本章教学目标

本章综合介绍有限责任公司股东资格的认定、有限责任公司股权在离婚案件中分割的疑难点以及司法实践中对于股东配偶一方擅自转移股权的认定。

本章教学要求

1、掌握有限责任公司“实际出资人”和“名义出资人”的认定；

2、理解虚拟股东、冒名股东的认定；

3、理解司法实践中对于股东配偶一方擅自转移股权的认定；

4、理解离婚案件分割股权（分别是股权分割和股权价值的分割）两种方式的优劣之处；

5、理解离婚案件中关于股权价值的司法审计；

第三章 有限责任公司股东离婚纠纷

一、公司法与婚姻法的结合

   随着时代的发展，夫妻共同财产的表现形式越来越多样化。股权已经成为社会财富最重要的表现形式，而“公司”作为股权的载体，正成为市场交易的最重要的商事组织形式。因此，在分割夫妻共同财产时，仅仅根据《婚姻法》的相关规定已不能完全解决该问题，还必须合乎《公司法》中的相关规定方可。

   （一）公司法与婚姻法相结合的主要业务类型

   如果我们想突破传统婚姻业务，进一步提升自己的业务能力，追求更高层次的发展，那么目标客户应该瞄准高净值人群。在这些高净值人群中，有很多都是企业家或者企业高管。无论是离婚、继承还是财富传承规划等，都会涉及到公司股权的处理，更准确地说是关于股权确权、股权转让等纠纷的处理。我之所以成为一名企业家事律师，主要因为我代理的婚姻类案件都涉及到股权转让的问题，都关系到（拟）上市公司股权的分割。除此外，还有部分高净值人士的业务还会涉及到跨境私人财富防范的处理，包括信托、基金会等风险隔离工具的运用。

   （二）各类型公司股东离婚时的困境

   1、股份公司

   涉及到（拟）上市公司股份或者上市公司股票的分割因牵扯到方方面面的因素太多，需要格外注意《公司法》以及证监会的相关规定比如，证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》中明确规定，上市公司实际控制人三年内不得变更。因此，有很多公司的实际控制人或者股东在权衡离婚时机的选择上非常慎重。即便双方深知婚姻难以为继的，可能依然做好“表面夫妻”的工作，很少人会主动选择在准备上市的时间节点离婚。

   之所以避开即将上市的节骨眼离婚的主要原因就在于避免引起“股权大地震”，防止上市计划遭遇“泡汤”的后果。而上市后选择离婚的依然很“纠结”，主要原因有：

   其一，因为其实际控制人或股东名下的股票价值实现了几十倍的增长，可能市值已经突破几十亿元甚至几百亿元。若离婚股权被分割掉一半的话，就意味着亿元资产“打水漂”，辛苦打下的“财富王国”到头来却要拱手相让“半壁河山”，于谁都于心不忍。

   其二，股权的变动可能会导致公司面临“无实际控制人”或实际控制人“易主”的局面，上市公司需要做好相应的预防措施。如纳川股份实际控制人陈志江离婚前持有公司股权，离婚后，持有公司16,147%股权。陈志江与前妻张晓樱并列为第一大股东，但任何单一自然人股东所持公司股权都未达到30%的份额，因此，离婚后，纳川股份暂无实际控制人。后，为降低公司无实际控制人的负面影响，也为了给投资者吃“定心丸”，提振股价，陈志江无奈与公司副董事长、总经理刘荣旋签订一致行动协议，刘荣旋现持有公司1365万股股票，同时受公司股东刘炳辉现持有公司1190万股，占公司现有股本总额的5.69%的委托以受托人的意志代为行使股东权利，上述股东权益合计5931.59万股，占公司现有股本总额的28.362%。上述协议签署后，陈志江和刘荣旋共同成为实际控制人。

   如果是通过协议控制的方式实现境外上市的企业而言，其股东离婚涉及到的股权分割则更为复杂。这些上市公司的母公司通常设立在开曼群岛（）或英属维尔京群岛（British Virgin  Islands，简称“BVI”），该地区的管理机构对股东信息和公司信息的保密性较强，不容易获取股东的相关资料。

   除此外，因涉及到境外因素，管辖法院的确定、准据法的适用以及涉外股权信息的公证认证、外国财产冻结令、离婚的裁定或判决的认可与执行等都是境外上市公司股东离婚的疑难点。此处就不再一一展开，具体的内容请见2013年最新修订后的由法律出版社出版的《婚姻家庭纠纷案件律师业务》第十六章——公司股权在离婚中的分割与相关争议处理。

   在处理该类纠纷时，需要境内律师、香港律师、BVI>律师以及上市地区的律师通力合作方可完成。由此可见案件的复杂程度。境外上市公司股东的离婚案件周期也非常长，若非调解的话，一两年内结案的可能性微乎其微。我在2009年代理的一起美股股东离婚纠纷案件，涉及到股权转让无效的诉讼，该官司已经打了五年多了，目前正在等待最高院的终审判决。

   、有限责任公司、对于有限责任公司的股权处理也较为复杂。主要是因为其股权、财务报表等信息并不是公开的。不只如此，有的公司还留有两本账册，一本是专门应付工商局、税务部门等政府机关的，而另一本则可能是真实反映公司经营状况的。但对于真实的账册，非股东配偶一方却很难获悉。因此，如何确定股权的价值成为了案件的难点。除此外，根据《公司法》第七十二条的规定，股东向股东以外的人转让股权，其他股东有优先购买权。此时，持有股权的配偶一方为了防止自己的股权被另一方“分割”，而选择与其他股东串通起来私下达成协议，由其他股东行使优先购买权取得股权后，从而排斥另一方成为成为公司的股东。

   《公司法司法解释（三）》出台后，认可了实际出资人与名义出资人所签订的股权代持协议的合法性。因此，如果离婚时，男方明明通过他人代持股权，可是，却不承认自己实际持有该公司的股权。此时股东资格的确认也是案件的疑难点。

3、一人有限公司

   根据《婚姻法司法解释（二）》第十八条的规定，如果双方都不愿意继续经营涉及到企业财产分割的，应按照有关企业清算的规定进行清算并偿还债务即其他应当支付的费用后，对剩余的财产在夫妻之间按约定或出资比例或者平均进行分割，并办理企业注销手续；如果夫妻双方都希望继续经营企业但却不愿意与另一方一起经营的，应尊重当事人的意思，因双方都丧失了作为企业运营基础的互信，再共同经营也无必要。此时适合分立的，进行企业分立；不适合分立的，根据企业的资产审计和评估情况，按照企业净资产的一半补偿另一方，并办理相关变更登记手续。

案例1.1   一人有限公司股权分割难点

   A与B系夫妻关系。其中， A某100%持股C公司。离婚时， C公司A某名下的股权面临分割，此时， B某能否当然成为C公司的股东呢？分割股权时是否能与A各持股50%呢？

   在司法实践中，若A不同意办理股东变更和公司性质变更手续， B成为C公司的股东困难重重。可是，若B希望A补偿其相应的股权价款时，也不容易实现。一是一人有限责任公司很难做到独立，其公司财产容易与A的个人财产或与>的夫妻共同财产混同；二是很有可能通过另一公司架空C公司，使得C公司只是作为一个壳公司，毫无价值可言。

（三）公司持股结构和离婚时的股权分割

   公司持股结构不一，离婚时对于股权分割的难度也不一。有的是自然人直接持股，有的则是法人持股，还有存在集体持股的情况。持股结构的不同对股权分割的影响也不同。

   1、自然人直接持股

自然人直接持股，是由一个或多个自然人共同持股公司的股权。该类持股方式在离婚时分割较为容易。持股配偶的一方持有多少股权，另一方只要均等分割即可。但对于有限责任公司而言，如果非股东配偶一方愿意成为公司股东的，则会受制于《婚姻法司法解释（二）》第十六条规定的“过半数股东同意”和“优先购买权”的限制。如果其他股东愿意购买该部分股权的，那么非股东配偶一方可以就该股权转让所获得的价款进行分割（图17）。

   2、法人持股

   法人持股，一般是由自然人持股某投资公司，再由该投资公司持股目标公司。该类持股方式在离婚时分割较为复杂。持股配偶的一方通过投资公司持有目标公司的股权，通常只能要求分割该投资公司的股权。由于法人的独立性，目标公司的股权并不能分割。如果该投资公司是设立在香港的，那么，在境内提起离婚分割香港公司股权的话，即使判决了也面临无法执行的尴尬境地。因此，基于诉讼策略的考虑，对于那些财产主要在香港的当事人，最好还需要在香港再次提起离婚诉讼。香港实行的是夫妻财产分别所有制，配偶在婚姻关系存续期间的财产权是各自独立的，但对尽忠职守的妻子会给予合理的财产分配。在2008年以前对女方的这种“照顾”仅限于“合理需要原则”，但是在2008年，香港高等法院上诉庭审理的一起离婚财产纠纷中说明，法官明确指出“合理需要原则”已经不适应时代的发展，显失公平不再适用。为此，法官们根据英国2001年的一起案例，处理离婚案的财产分配时应采用“公平原则”。即财产要平均分配给双方，除非一方有更好的理由（图18）。

   案例1.2法人持股离婚时的股权分割A与B共同设立C公司，C公司与其他股东成立投资公司D。其中，C公司投资100万元，持股1%。后来，D公司上市，C公司参与投资的1%的股权市值已高达1亿元左右。现在，A的婚姻遭遇危机。那么，这股权与A的夫妻共同财产有无关系呢？持有D公司1%股权的股东是C公司，而非A直接持有。因此A的配偶在离婚分割股权时，请求直接分割D公司的股权是不现实的。一般也只会请求分割A直接持有的C公司的股权。

   可是，在分割C公司股权时如何确定股权的价值依然是难点。C公司当时投资D公司的100万元，财务报表中也只是显示对外投资100万元，而非现在的价值1亿元。那么，A作为C公司的股东，只享有50万的权益。如若分割夫妻共同财产的话A的妻子也只能获得25万元。可以说，这样对妻子是很不公平的。因为，当年C公司对外投资的100万元，现已经升值到1个亿的价值了。

3、集体持股

   集体持股，主要是指工会持股，也是职工持股。职工持股可以有效激发员工的积极性，将个人利益与公司的利益实现对接。很多有限责任公司也都借力于职工持股的方式获得了空前发展。

   可是，随着公司A股股改上市计划的推进，职工持股并不被监管部门允许。证监会明确规定，除少数经人民银行批准的金融企业外，上市前持股职工人数超过200人的，一律不准上市。存在工会持股、持股会以及个人代持等现象的公司也一律不准上市，除非上市前予以彻底清理。故而那些实行职工持股的公司为了上市，也不得不在上市前进行清理，有的公司甚至采取强硬措施将员工持有的股权转让给他人。在离婚案件中，曾经持有股权的职工离婚时，非持股一方的配偶可能会以当时股权转让价格过低为由而提起股权转让无效的诉讼。

案例1.3   因股东名册记载股权人为“持股会”而引起的股东资格确认纠纷

上诉人（原审原告）李敏。

被上诉人（原审被告）徐州市恒扬化工有限公司。

法定代表人林峰，该公司董事长。

   2002年，林峰、曹新生、吴世洋、戴其荣作为发起人成立徐州市恒扬化工有限公司（以下简称“恒扬公司”），各发起人分别出资出资55万元、15万元、15万元、15万元。后恒扬公司因发展需要向职工等筹集资金，李敏并非是公司职工，但于2002年向公司缴款11万元，恒扬公司出具收条，收款项目注明为“募股款”。2003年，原告李敏进入公司工作，并担任管理层。2004年，恒扬公司向李敏出具股权证，注明股权人为“持股会”。并记载有：“……4、本证所记股权中含有职工持股会股权，其权利、义务按公司章程确定。”但是，法院查明恒扬公司在设立后确实向多名职工募集资金，准备成立职工持股会并将持股会增加为股东，后因故持股会未能设立。

   李敏一审诉称，2002，林峰、曹新生、吴世洋、戴其荣作为发起人，分别出资，因经营需要恒扬公司增加李敏为股东，向其募集股款11万元。且李敏自此一直参加公司的经营管理工作，但恒扬公司一直未到工商机关办理变更登记，并否认其股东资格。因此，诉至法院确认李敏拥有恒扬公司11万元出资额的股东资格并办理工商变更登记。

   恒扬公司一审辩称，成为有限责任公司的股东，只有两种途径，一是在公司设立时，因对原始注册资金出资而获取的原始股东身份；一是后天依法取得的股东身份。后天取得股东身份的途径只有三种：1、因继承取得；2、因转让取得；3、因增资取得。李敏所谓的11万元出资在公司设立后，故而不是原始股东。该案不涉及继承取得股权，也未发生股权转让事实，故李敏也不存在继承取得股权或因转让取得股权的问题。李敏也不存在因增资取得股权，因恒扬公司一直未有过增资，未就增资问题召开股东会议。李敏所谓的11万元出资没有经过验资，也未进行工商登记，因此不具有成为公司股东的资格。其所谓的11万元出资充其量只能视为对公司享有的债权。二是仅仅依据公司出具的“股权证”，不能认定李敏当然成为公司的法定股东。公司的股东是对公司注册资本金实际进行出资的人，作为公司的股东既要有公司股东会决议的认可，也要经过法定的验资、登记程序，更要有对公司注册资本金的实际出资，在以上法定条件均不具备的情况下，即使公司为其出具了“股权证”，依法也不能认定为公司股东。

   一审法院认为，李敏虽然向公司出资并参与公司的经营管理，但并不具备股东资格。

   其一，出资并非是股东资格取得的必备条件，且李敏缴纳的资金未经验资并记载其名下。股东出资是判断股东资格最重要的标准。因为股东之所以能够成为股东，从根本上是源于其对公司的出资。但股东出资却不是取得股东资格的必要条件，如在隐名出资人与显名出资人就股东资格发生争议的问题上，如果以股东出资为要件，会将显名出资人排斥于股东之外。李敏虽然向恒扬公司缴纳了资金，但未经过法定验资，即不是法定意义上的出资，其缴纳资金但并不具备成为股东的条件。而且根据李敏持有的股权证，其缴纳的资金登记在持股会名下，而非其个人名下，也无法认定李敏有成为公司直接股东的意思表示。

   二是未记载于公司章程的股东不应认定为公司股东。公司章程是对公司以及其成员具有约束力的关于公司组织和行为的自治性规则。公司章程是约束公司、股东、董事、经理最重要的法律文件，是确定股东权利与义务最主要的法律依据。对内约束公司和股东，对外具有公示作用。一般而言未在公司章程中记载为股东的，不具有股东资格。恒扬公司至今股东未发生变化，未将李敏记载为公司股东。

   三是李敏持有的股权证不能证明具备股东资格。一审法院认为出资凭证仅仅是一种证明出资人已经出资的物权凭证，只是证明投资人是出资额或股份的合法所有人，并非证明投资人与公司之间存在某种成员关系。即使没有出资出资凭证，只要出资者证明其已经按照公司章程或认购协议实际缴纳了出资，并登记在股东名册上或工商登记中有记载，也可以认定其股东资格。李敏虽然向公司缴纳了资金，公司也向其出具了股权证。但是李敏所持的股权证，股权人姓名为持股会，并非李敏本人。通过股权证记载的“本证所记股权中含有职工持股会股权”等内容，说明李敏对其缴纳的资金系挂名在持股会名下的事实是明知的，即使持股会成立并在工商登记机关注册，也只能证明持股会成为恒扬公司的股东。因此，无论持股会成立与否，李敏均不能因此当然成为公司的股东。

   四是参与公司经营管理不是判断股东资格的依据。股东参与公司经营、管理和决策，是其行使股东权利的表现，即系取得股东资格的结果，而非取得股东资格的条件，仅对股东资格的确认起到辅助的作用。李敏在恒扬公司工作期间担任副总职务，其参与公司的经营管理和决策，是履行经理职务的行为，并非行使股东权利。

   综上，一审法院认为，李敏虽然以持股会名义向公司缴纳了资金并参与公司的经营管理，但并不具备成为公司股东资格的条件。二审法院认为一审认定事实清楚，实体判决结果正确，依法应予维持。

案例   拓中建设上市工会持股的处理

   拓中电气成立，职工持股会员大会为拓中电气最高权力机构。2003年，经审验职工持股会拥有3118>万股股份，占股本总额的43.13%后，上海市奉贤区人民政府下发《上海市奉贤区人民政府关于同意撤销上海柘中电气股份有限公司职工持股会的批复》（沪奉府<5号）文件，同意撤销职工持股会。2003年，职工持股会召开全员大会，一致同意分别向康峰投资、上海索邦商贸有限公司转让其持有的股权，转让完成后，注销职工持股会。

（四）小结

   股权作为社会财富的重要表现形式之一，也已经渗透到《婚姻法》等相关亲属关系法律中，成为分割夫妻共同财产中越来越重要的财富类型。但是，由于股权结构的复杂性，在分割夫妻共同财产仍然有很多难以突破的难题。如，有人认为当《婚姻法》与《公司法》相互冲突时，应优先适用《公司法》中关于股权的相关规定，而无视非股东配偶应享有的权益。