代孕的孩子，能“退单”吗？

原创 我是明月 婚姻家庭与资本市场

根据媒体相关报道，这两个案例中均出现了“代孕退单、弃养”之相关情形。因案情发展迅速，且时有反转，明月律师在不作任何事实确认及道德评判的前提下，就前一个案例中所引发的“代孕孩子是否可以退单”等问题，简单谈谈个人看法：

一、在我国，代孕是否违法？

2001年8月1日起施行的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

按该“管理办法”，我国是不允许代孕的，但该“管理办法”是卫生部发布的，属于部门规章，不属于法律或行政法规。该“管理办法”管辖的主要是“医疗机构和医务人员”，并无溯及普通民众（人身权或财产权）的效力。

2015年4月3日，包括国家卫计委在内的12个部门联合发布《开展打击代孕专项行动工作方案》，但行动的目的也仅为“严肃查处非法开展人类辅助生殖技术服务的医疗机构和中介机构及相关责任人”，对代孕的当事人并无管辖权。

2015年12月27日，十二届全国人大常委会第十八次会议表决通过了关于修改人口与计划生育法的决定。《中华人民共和国人口与计划生育法修正案(草案)》第35条规定：“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。这被外界视为国家层面将对代孕实行全面管理。
据公开报道，在对草案的分组审议中，草案第35条引起与会代表激辩。支持者称，委托方和代孕方都处在高风险、无保障的环境中，为防范潜在纠纷，禁止代孕有其道理；反对者则认为，不应剥夺不孕夫妇通过代孕技术获得子女的权利，禁止代孕还会让“失独者”再受打击。

最终，通过的人口与计划生育法删除了“禁止代孕”的相关条款。而立法（含行政法规）层面的空缺，旺盛的需求催动之下，我国代孕产业在 “政府不允，法律不禁” 的状态下野蛮生长。

二、意愿母亲和分娩母亲，谁有亲子关系？

在中国案例中，意愿母亲（卵母）和分娩母亲（孕母）之间并无亲子关系、监护权、抚养权争议。我国现行法律并未对卵母大还是孕母大有明确规定。明月律师认为，无论是“分娩行为”（孕母）、还是“提供基因”（卵母），在认定亲子关系时，并无高低优劣之分，发生争议时，仍需本着儿童利益最大化的原则，进行具体分析：

从生育意愿角度来分析：意愿母亲在胎儿四个月的时候，就提出要求“退单”（将胎儿流产掉），说明意愿母亲并不想要生下这个孩子。而分娩母亲决定生下这个孩子，且一直有抚养孩子的意愿。在本案见诸报端时，意愿母亲也不愿承认亲子关系，不主张监护权、抚养权。

从抚养事实角度来分析：孩子出生后，也是由分娩母亲实际抚养，意愿母亲一天也没有抚养过。

因此，本案中，分娩母亲与孩子之间存在亲子关系，是孩子的法定监护人。

三、意愿父母是否可以“退单”？

有人认为，是否可以“退单”，要看代孕合同时如何约定的，但明月律师认为，在涉及亲子关系、监护权、抚养权等事宜时，代孕条款（乃至整个代孕合同）可能因“违反公序良俗”而会被认为无效。因此，在代孕案例中，涉及亲子关系、监护权、抚养权等事宜时，仍需要按照法律的规定来认定和处理。

《民法典》第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

目前，法律上并未对“意愿父母行使亲子关系否定权利”进行规定，但从诚实信用的普遍正义观来看，意愿父母一旦不可逆地主导、推动了子女出生，无论其以何种方式获得亲子关系，都不得再行撤销，否则系对子女的极大不正义。

明月律师认为，商品可以退单，生命没法“退单”，即使代孕合同中有相关“退单”条款，意愿父母也不得依据合同来“退单”。

四、遭受“退单”的分娩（代孕）母亲，该何去何从呢？

本案中，分娩（代孕）母亲已经知道生父信息，其有权根据《民法典》相关规定将孩子的生父告上法庭，要求法庭确认：1、自己与孩子存在亲子关系；2、生父与孩子存在亲子关系。

《民法典》第一千零七十三条：对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。

如分娩（代孕）母亲提起上述诉讼，意愿父亲想“退单”也退不了，因为其否认不了血缘关系。确认了亲子关系，生父就是孩子的法定监护人，就需要对孩子承担抚养义务，即使没有抚养权，至少也应当支付抚养费。在极端情况下，若分娩（代孕）母亲无力抚养，生父若再拒绝抚养的，则有可能构成遗弃罪。

对于分娩母亲存在生育、抚养的意愿和事实，法院应会确认其与孩子之间的亲子关系。对于意愿母亲（卵母）而言，可以视为“退单成功”了。

五、分娩（代孕）母亲，该如何给孩子上户口？

《国务院办公厅关于解决无户口人员登记户口问题的意见》规定：政策外生育、非婚生育的无户口人员，本人或者其监护人可以凭《出生医学证明》和父母一方的居民户口簿、结婚证或者非婚生育说明，按照随父随母落户自愿的政策，申请办理常住户口登记。申请随父落户的非婚生育无户口人员，需一并提供具有资质的鉴定机构出具的亲子鉴定证明。

在国内案例中，代孕（分娩）妈妈因出售了《出生医学证明》，导致无法依据上述规定落户。针对此种情况，《国务院办公厅关于解决无户口人员登记户口问题的意见》又规定：“未办理《出生医学证明》的无户口人员。在助产机构内出生的无户口人员，本人或者其监护人可以向该助产机构申领《出生医学证明》；无户口人员或者其监护人凭《出生医学证明》和父母一方的居民户口簿、结婚证或者非婚生育说明，申请办理常住户口登记。”

也就是说，在国内案例中，代孕（分娩）妈妈有权以“监护人”的身份向医院申领《出生医学证明》，但问题是：凭借冒名的出生证明（且已出售），如何证明自己就是那个代孕（分娩）的妈妈呢？

明月律师认为，在这个逻辑循环里，最后一环不是公安，也不是医院，而是法院。只要法院确认了代孕（分娩）妈妈和孩子之间的亲子关系，代孕（分娩）妈妈就可以凭借判决书去申领《出生医学证明》，有了《出生医学证明》，监护人就可以帮助孩子落户了。本案中，孩子的户口可以随生父，也可以随代孕（分娩）妈妈。

《民法典》第二十七条 父母是未成年子女的监护人。

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