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移民入籍暗藏玄机:国籍与身份变动法律后果及风险防范

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     在全球化的今天,移民作为一种生活规划,正为越来越多的中国人所追捧。所谓“移民”是指迁往国外某一地区永久定居的人(《辞海》)。移民包含了取得永久居留权和加入国籍两种方式。永久居留权,是指在另一个国家合法的永久居住和工作的权利。用以证明永久居留权的证件,即永久居留许可证,在美国俗称“绿卡”,加拿大俗称“枫叶卡”,希腊叫做“居留许可”。外国的永久居住权和中国国籍可以兼得。“华侨”即指取得永久居住权侨居在国外,但仍持中国护照、拥有中国国籍的中国人。入籍,则是指加入某一国家国籍,成为移民国的公民。目前我国法律不承认双重国籍,中国公民加入他国国籍后将自动丧失中国国籍,其身份为“华裔”。大多数国家给予永久居留者与归化入籍者同等的经济待遇,他们的差异仅在政治待遇上。本文所称移民包括华侨和华裔,亦指他们申请境外身份的过程。

     根据2013年《胡润财富报告》,中国千万富豪逾105万人。中国拥有1000万人民币以上资产的富豪,已有六成完成移民或正准备移民,个人资产上亿人民币的亿万富翁,更有27%已经完成移民。《中国国际移民报告(2015)》蓝皮书指出,我国华侨华人总数约为6000万人,中国国际移民群体成为世界上最大的海外移民群体。2013年,获得美国、加拿大、澳大利亚三国永久居留权的中国人分别约为71798人、34000人、27334人,总数为13.3万人。中国向主要发达国家移民人数保持稳定。据蓝皮书的研究显示,中国是美国永久居留移民第二大来源国;在过去15年里,中国一直是加拿大永久居民最大来源国;2012年起中国已超过印度等国家,成为英国的最大移民来源国;过去10多年,中国移民澳大利亚的人数一直在稳步上升。中国是澳大利亚最大的投资移民来源国,第二大技术移民来源国,第一大国际学生来源国,第一大商务交流来源国,第一大国际游客来源国。

     在这巨大的移民浪潮中,大多数人移民的目的是为了高品质的生活环境、子女教育、财富保障、事业发展等等。然而,移民的法律后果往往并非当事人想象的美好和单一。申请境外身份可能涉及境外法律法规的适用、跨境财产和税务安排等问题。如果在移民前没有充分的了解、准备和防范,可能导致不必要的开销和损失,甚至为个人和家庭财产的管理与传承埋下隐患。本文就婚姻、继承、投资理财几个方面,围绕典型案例,简要阐述移民、入籍身份变动可能导致的法律后果及风险防范。

     一、婚姻

     有关移民的婚姻关系的法律问题,在离婚时突显出来,原本普通的离婚案件可能转变为复杂的涉外案件。“打涉外官司,先打管辖权,再打时效问题和法律适用问题,最后才会谈事实和法律。”[1]移民身份可能对离婚案件的管辖权和法律适用问题产生直接影响。

     (一)管辖权

【案例】


廖某(男)与李某(女)均为中国国籍,户籍所在地四川成都,双方于2000年在成都市某区民政局登记结婚。婚后廖某赴加拿大多伦多大学攻读硕士、博士学位,李某以配偶身份前往陪读。2005年,双方又在加拿大安大略省履行了结婚登记和结婚仪式,取得加拿大的结婚证。廖某毕业后,双方继续在加拿大多伦多市工作、居住,并于2012取得加拿大“枫叶卡”,获永久居留权。2013年起,双方因感情不和开始分居,李某搬往不列颠哥伦比亚省工作、居住。2015年廖某提出与李某离婚。双方无子女,在成都和多伦多各有房屋一套。

     本案的问题是,廖某欲提起离婚诉讼,应在中国起诉还是加拿大起诉,亦或是需要在两个国家分别起诉呢?

     廖某和李某均未加入加拿大国籍,但取得了加拿大永久居留权,并存在在加拿大缔结的婚姻关系。双方表示,当时在中国结婚后又在加拿大结婚,就是以为这样可以让他们的婚姻关系得到加拿大的充分认可,便于日后申请加拿大永久居留权,也便于在加拿大的日常生活。他们没想到的是,取得加拿大永久居留权在一定程度上排除了中国法院对他们婚姻关系的管辖权。对于双方取得国外永久居住权且定居在国外的中国公民的离婚案件,中国法院原则上是不予受理的。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《适用<民事诉讼法>的意见》)第14条的规定,在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为理由拒不受理的,双方回国要求中国法院处理,中国法院才有管辖权。与此类似,《适用<民事诉讼法>的意见》第13条规定,在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向中国法院起诉,中国法院才予以受理。也就是说,廖某不能直接回中国法院起诉离婚。他要先在加拿大法院提起离婚诉讼,如果法院受理并作出离婚判决,再到中国法院(成都市中级人民法院)申请承认加拿大法院的判决。而且,根据《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》,中国法院只就外国离婚判决中的婚姻关系解除的判决内容予以承认;如果该判决涉及财产分割、子女抚养等方面的问题,当事人则需要另行向有管辖权的法院申请处理。所以,对于廖某和李某在成都的房产分割,还需要在离婚诉讼之后,在成都法院另行提起一个有关离婚后财产分割的诉讼。

     本案中,廖某在移民前想当然的认为在中加两国都有法律认可的结婚关系,会使移民后的生活更加便利。实际上,夫妻双方都取得国外的永久居留权带来的是离婚诉讼管辖权的限制。廖某在加拿大法院提起离婚诉讼,再申请中国法院承认离婚判决,最后再另行起诉分割成都的房产,整个过程所耗时间和费用远远超过了国内普通离婚诉讼。

     (二)适用法律

【案例】

林某(男)与王某(女)在中国结婚之后,于2005年携当年分别为3岁、2岁的两幼子移民加拿大,并在多伦多定居。王某及两子此后入籍加拿大,而林某因经常返回中国,未达到加国要求的居住时间,失去了加拿大永久居留权。2010年,一家四口在北京团聚并定居,2012年4月林某要求离婚。

林某在中国有3处物业以及可观的银行存款,在加拿大多伦多有一幢价值约270万元的房屋及一个银行账户。此外,林某在英属维京群岛拥有巨额资产。

王某担心林某在离婚期间隐匿、转移财产,便于2012年4月带着两个儿子返回加拿大多伦多,向安大略省最高法院申请财产冻结令,随后又向英属维京群岛法院申请财产冻结令。安大略省最高法院法官贾维斯(PeterG. Jarvis)很快对林某财产下达了冻结令。英属维京群岛法院也随之冻结了林某在英属维京群岛的财产,此事甚至导致林某持股的公司在香港股市首次公开招股一度停止。但安大略省法院其后发现,王某其实不符合在提出冻结令申请前一年需居于安大略省的条件,因此安大略省法院实际上没有司法管辖权。

本案是一方为中国公民,另一方为外国公民的离婚案件,并且婚姻缔结地在中国,离婚诉讼前双方已在中国连续居住超过一年,中国法院具有管辖权,应该没什么争议。本案反映出来的典型问题是移民及其家庭的大量财产分布在定居国或国籍国之外,有关这些财产的法律适用问题值得探讨。本案中,夫妻在加拿大仅有一处房产和一个银行帐户,他们的大部分财产在中国和维京群岛,包括动产和不动产。不论哪国法院裁判这些财产归属,都涉及到财产法的适用和域外执行。财产是否被认定为夫妻共同财产至关重要,这可能又涉及到各国夫妻财产制的不同规定,甚至外国法查明。根据《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第二十四条的规定,夫妻财产关系,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的,适用经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。现实状况是,很多移民家庭“一家两制”,长期两国分居,既没有共同经常居所地,也没有共同国籍国。所以,为使财产分配达到最为理想的预期,当事人应及早就财产分布、财产归属及相关法律适用作出协议约定。对于与公司股权有关的财产,则还可以通过巧妙的股权架构、离岸信托等方式,尽量避免婚姻关系和身份关系的变动对公司造成影响。

    本案还涉及到子女监护权的争议,根据《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第二十五条的规定,父母子女人身、财产关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。国际私法充分贯穿“子女最佳利益原则”,一般以最有利于子女的法律和方式处理子女监护权纠纷。本案子女是加拿大籍且已被王某带回了加拿大,林某向加拿大法院请求将子女送回中国,无法得到加拿大法院的支持。对于林某来讲,如果要争取子女监护权,需要在妻儿移民前就通过协议等方式做好安排。对于王某而言,加拿大有关监护权规定,比中国《婚姻法》关于“抚养权”的规定更为细致和严格,在子女教育、管教、照顾等方面,必须充分了解加拿大法律,避免被剥夺监护权,甚至触犯刑法。

    二、继承

    有关移民的财产继承事宜,常见的问题是,由于长期生活在国外,与国内亲属联系较少导致继承时查找全部继承人的困难;由于被继承人身份的多重性导致认定同一性的困难;由于遗产分布的跨国、跨境特点,导致适用法律和执行的困难。

    (一)“双籍”的尴尬

【案例】

张三(男)原为中国国籍,10年前开始申请移民,几年前取得了A国国籍,新护照上的名字为“David Zhang”。移民前张三在中国境内的资产包括多处房产和几家公司的股权,都登记为其中文名字“张三”。移民后,张三使用新护照在A国购置了房产。

2015年1月,张三在A国意外去世,当地开具了他的死亡证明,记载的是Davidzhang的名字及甲国的护照号码。随后,张三的妻子及唯一的儿子回中国继承张三的遗产,因无法证明“David zhang”即为“张三”而遇到障碍。[2]

    本案是身份同一性认定困难导致财产继承障碍的典型案例。移民入籍前以中国身份登记的信息,如房产、银行账户、股票证券、学历学位等,要在移民入籍后确认权属,就需要证明之前中国身份和入外籍后的护照上面的人是同一人。这个证明,需要办理同一人声明书公证认证,就是把之前中国身份证信息和之后的外国护照信息写清楚,然后办理公证及认证。

    张三遗产继承过程中的麻烦,一方面是他生前没有意识到办理同一人声明书公证认证的必要性造成的,另一方面是他想利用管理漏洞保留双重身份所致。根据《中华人民共和国国籍法》第九条的规定,定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。我国不承认双重国籍,移民若入籍他国,需要注销中国身份,由原户籍地派出所出具“注销户口证明”。张三自认为双重身份在两国办事都更便利,实际上却埋下了隐患。

    “双籍”的尴尬,即使在承认双重国籍的国家和地区也可能存在。例如,根据中国台湾地区《国籍法》第20条的规定,中华民国国民取得外国国籍者,不得担任中华民国公职;其已担任者,由各该机关免除其公职;故若拥有双重国籍者出任政府官员或民意代表前,必须放弃外国国籍。也就是说,中国台湾地区除非担任公职,否则拥有双重国籍并不违法。某甲从台湾移民美国后,同时拥有台湾护照和美国护照的,长期过着“双籍”生活:在外出旅行时使用美国护照,享受180多个国家和地区免签证;在投资控股与银行账户开立时使用“台湾地区护照”与“身份证”,规避美国税负和财产披露。不料,在某甲去世处理其继承事宜时,因他的双重国籍身份,需选任遗产管理人申报美国遗产税,此时将面临过去历年未报税与财产披露问题。

    所以,移民入籍前要了解国籍法的相关规定,认识到双重权利和双重义务并存,妥善安排好国籍归属,并注意办理身份同一性公证、亲属关系公证等可能影响日后继承和财产安排的证明事宜。

    (二)遗产税

【案例】

     

肖女士早年入籍美国,住美国旧金山。在三个儿子都长大成人后,因为丈夫在上海有生意一直没有移民,肖女士把生活中心移回上海,一年之中大概只有两三个月居住在美国。肖女士在美国拥有一栋房子,在上海有存款、股票和公司股份,有一栋房子在出租。肖女士于2013年4月在上海因病去世。

     

     由于肖女士是美国公民,不论在什么地点去世,她去世时遗留下来的全部资产都是美国遗产税的课税标的。本案中若肖女士在美国和中国资产总额超过终身免税额(2013年度为525万美元),就要申报美国遗产税。其中有一个减免项目是无限婚姻扣除额,由具有美国公民身份的配偶继承的资产,可以适用无限婚姻扣除额,完全免税。而肖女士的丈夫不是美国公民,也无法在遗产税申报期限前取得美国公民身份,所以无法享受该项减免。

经咨询律师后,肖女士的丈夫得知他可以选择在遗产税申报期限之前设立合格境内信托QDOT。即将超过终身免税额度的遗产移入QDOT中,以代替无上限婚姻扣除额,达到暂缓课征遗产税的目的。不过,设立QDOT只是延缓遗产税,在分配信托本金时或者生存配偶去世时,还会课征遗产税。除非生存配偶在QDOT设立后入籍美国并满足一定条件,则可不依去世配偶的遗产税率课征遗产税。肖先生的丈夫无意在美国长期居留,所以,只得按肖女士的全部资产计税向美国缴纳遗产税。

    由于美国遗产税以全球资产计税,而且税率较高(最高可达40%),所以,移民有必要提前做好财产安排,达到财富顺利传承、降低遗产负税的目的,同时避免子女无法理财或婚姻等因素造成财产管理的不确定性等风险。

    首先,移民家庭的财产传承,设计好财产转移的时间至关重要。以美国为例,两种最常见的财产转移方式:赠与和继承,分别涉及到赠与税和遗产税。本案中肖女士若在她有生之年将财产赠与给子女,则按赠与时价值计征赠与税,而不是去世时的遗产税。至于是留待去世时缴纳遗产税,还是提前缴纳赠与税,可以多方考虑后综合评估,作出相对有利的选择。不同的财产形态、取得成本、获利能力都会影响节税效果。

    其次,移民家庭的财产传承,要善于运用多种财产持有形式,合理配置生前财产。例如,肖女士的财产全部为直接持有,形式单一。如果提早安排的话,可以采用LLC公司持有,或者设立可撤销的生前信托(living trust)、不可撤销的人寿保险信托(ILIT)等方式,既合法节税,又顺利实现财产的代际传承。

    三、投资理财

    目前中国移民以企业家为主流,他们的资产分布和经营范围很可能是全球性的,投资形式和规模也多种多样。当企业家及其家庭成员移民、入籍时,其身份变动可能直接或间接的对资产状态和企业性质产生影响。

    (一)企业性质

【案例】

某企业家的儿子张某,早年留学法国时与一个法国姑娘结婚,在法国居住了几年之后取得了法国国籍。现企业家年事已高,儿子回国来继承家业。当企业家准备将股权赠与给儿子的时候,发现了问题。原本企业是一家在中国注册的有限责任公司,而儿子是法国国籍,若儿子承受股权属于外国投资者,需要经过商务部门严格的审批程序,企业性质将成为外资企业,适用法律、税收等政策都将随之变化。关键问题在于,企业所经营的部分业务,属于禁止外资进入的行业领域。因此,原本计划好的家族企业的传承,因为儿子的外籍身份而出现了障碍。[3]

    根据中国商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》第55条的规定,“境内公司的自然人股东变更国籍的,不改变该公司的企业性质”。因此对于既有的持股,当事人变更国籍之后并不影响企业的性质。但是,如果移民入籍后再进行投资,那么再投资的时候就成了外资的身份。更为突出的是,子女变更国籍后继承家族企业,将不可避免地出现内资变外资的问题。

    所以,对于有意承接家族企业的移民人士来说,是否加入其它国家国籍是需要慎重考虑的事情。入籍后回国投资即为“外商”、“外国投资者”身份,需要考虑的因素包括企业经营的行业范围、外商投资相关法律法规对具体企业的影响,如中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法,以及国务院关于鼓励外商投资的规定、避免双重税协定、外汇管理法规、工业产权法、涉外税法及其他涉外行政管理法规等等。一方面,我国法律对外国人在中国投资的法律地位、各项权利和义务有较为全面的规定,以消除顾虑,鼓励他们的投资积极性,这可能对家族企业的发展是有利的;另一方面,我国法律对一些特殊行业,或从一些特定程序上,对外商投资进行限制和规范,以维护国内经济秩序和国家利益,这可能对某些家族企业的传承和发展造成限制和阻碍。所以,在移民入籍前,充分了解国内相关法律法规,提早做好规划安排,对于家族企业的平稳传承和持续发展非常重要。

    (二)税务与财产披露

【案例】

任先生在中国东莞及越南经营成衣制造及贸易,凭借成本低廉且质量颇佳的优势开拓海外市场,产品销售给美国大型量贩,生意蒸蒸日上。任先生因为生意上的关系,有相当多的机会造访美国,在观察了美国的人文及居住环境后,对比中国和东南亚,他更希望将子女(7岁、11岁)送至美国读书。

任先生保留中国业务的同时,加大了在美国事业的投资力度,在美国设立公司,聘请数十名员工,因此申请取得美国绿卡。然而,任先生忽略了移民前的财税规划,他万万没有想到,移民后一系列的税务风险接踵而来。

一是任先生在取得美国绿卡后,在美国境外的租赁所得或经营的营利所得,都面临要在美国申报的税务风险。根据美国税法,任先生从取得临时绿卡起就应进行联邦所得申报及财产披露,如果居住在要缴纳州税的州还需要申报州税表,作为企业家需要申报:特定境外资产申报表、国外信托及赠与申报表、海外公司股权申报表、海外合伙企业申报表、被外国公司控有25%股权的美国公司,或者在美国境内从事商务及经营活动的外国公司申报表、转移财产至境外公司申报表……任先生在美国、中国、越南的资产都包含在披露范围之中,其复杂度和风险极高。

二是在任先生取得绿卡前,若其在美国居留天数超过规定天数,也可能早已成为美国税务居民,负有在美国报税的义务。任先生在取得绿卡前,常常以商务签证赴美国,若前一年度在美国停留时间超过183天或前三年依照美国税法规定加权计算超过了183天,就会依美国税法被视为美国税务公民(Resident Alien),要和普通美国公民一样纳税。

【案例】

成都卢先生在高中时就前往美国读书,后来在美国的大学取得电机博士学位,毕业后顺利的进入某知名美国电子公司任职,且颇受赏识,在此期间,卢先生加入美国国籍,从绿卡持有者转为美国公民。

卢先生始终有鸿鹄之志,最终放弃了在该公司的职位,回到上海浦东成立公司,他在美国没有留下任何财产。经过一段时间的努力,卢先生的公司获利良好,他在中国内地和香港地区拥有不少资产,而且公司准备在上海证券交易所上市。可是,卢先生一直没有处理美国公民的身份,也一直没有申报自己在美国境外的财产。卢先生始料未及的是,正是这被他忽略的美国身份,可能令他在公司上市时遭遇美国国税局的追查和处罚。

    美国实施全球收入征税,而且执行力度越来越大。奥巴马政府2009年5月发布《税制改革计划绿皮书(TheGreen Book)》、2009年公布“第一阶段境外账户自愿披露计划(Overseas Voluntary Disclosure Program, OVDP)”、2011年又启动“第二阶段境外账户自愿披露特别规定”(2011 OffshoreVoluntary Disclosure Initiative,OVDI)。前两次特赦计划实施以来,共约38,000名纳税人向美国国税局缴纳了55亿美元的税金。由于战果丰硕,美国于2012年1月9日宣布第三次自愿披露方案(2012Offshore Voluntary Disclosure Program, OVDP),且未订截止日,自首的罚款调升为27.5%。另外,为打击美国公民的海外逃税而制定的《外国账户税收遵从法》(ForeignAccount Tax Compliance Act, FATCA)已于2014年生效执行,要求外国银行向美国国税局提供存款超过50,000美元的美国公民账号信息。[4]这些举措,都是为了让拥有美国身份的人付出相应的税收成本。

    上述案例中的中国企业家,有大量美国境外应申报和应纳税资产未披露,要么自愿披露获得较轻处罚,要么可能侥幸逃税却留下被查处的隐患。例如公司即将上市的卢先生,身为公司负责人,必须在公司上市时公开披露资产,一旦美国国税局追查,可能遭致处罚,直接影响公司上市。如果卢先生的公司主要业务收入来源为美国,而刻意将获利流出美国境外,那么被追究责任和处罚的风险更高。必须警惕的是,美国国税局设立了检举人制度,鼓励知情者举报逃税行为,目前奖金丰厚,美国已经有数家法律事务所专门从事检举生意。如果卢先生不小心与人结怨,可能会有人扮演告密者的角色,向美国国税局揭露卢先生的海外资产情况。已发生的案例是江苏制衣业某名人去世后,其继承人因继承纠纷向美国国税局检举,要求清查被继承人在中国未报税财产,最后美国国税局介入并课以巨额税款。

    总之,以美国为典型代表的移民目的地国家,税法相关规定错综复杂,而且因时而动变化较大,移民及入籍将承受相应的法律后果,必须在事先明了。对于中国移民常见的家庭跨国、跨境的生活形态,海外投资、资产转移、财富传承等需求,有必要在身份转换前就着手进行财产规划,采用合法的税务策划,避免被课以重税甚至追责的风险。

    移民、入籍,不仅配置了家庭财富,而且规划了身份转变,由此带来的法律后果,包括财产关系、身份关系,甚至涉及国际政治、经济秩序和国家利益。当个人美好的人生规划面对国际间政治、经济、文化的冲突时,可能存在意想不到的风险和陷阱。唯有移民前专业的法律风险防范和周翔的财务安排,才能保障移民后的婚姻稳定、家庭幸福、财富传承!

    [1]杜焕芳:“中国法院涉外管辖权实证研究”,《法学家》2007年第2期。

    [2]陈汉:“移民风险早知晓:更换国籍背后的三大隐患”,《家族企业杂志》2015年5月。

    [3]陈汉:“移民风险早知晓:更换国籍背后的三大隐患”,《家族企业杂志》2015年5月。

    [4]吕旭明:《赴美国移民、投资税务与财产披露实务指南》,法律出版社2014年2月版。

    王薇,法学博士,副教授,现任职于广东君政律师事务所,中国法学会婚姻家庭法学研究会理事,国际家庭法学会会员,英国牛津大学访问学者。主要从事家事法研究与实务,已出版个人专著《非婚同居法律制度比较研究》、合著《中国大陆与港、澳、台继承法比较研究》、合译《澳大利亚家庭法》等著作,在国内外学术期刊上发表论文四十余篇。