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离婚诉讼中夫妻一方名下的企业投资权益分割之难点

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近年中离婚案件涉及夫妻一方名下企业投资权益分割的问题越来越多,表现为四个新特点:

(1)企业投资权益主要财产形式为夫妻一方或双方名下的有限责任公司股权;

(2)待分割股权的经济价值越来越大;

(3)法院审理涉及股权分割案件“无法可依、无章可循”,各地法院操作方式各不相同;

(4)离婚案件涉及公司股权分割时,法院常常告知当事人另诉处理,且离婚案件当事人在离婚后另案起诉的,案件转由法院经济庭审判。

面对这样一种现状,一方面公民的婚姻财产越来越多地表现为企业投资权益,另一方面是司法审判的滞后,笔者认为出台相关规定,统一司法审判认识迫在眉睫。

第一节  本篇分析范围的界定

(一)在实务中急需研究的对象

企业投资形式多样,包括个人独资企业、合伙企业、有限公司、股份公司等,不同的企业形式,其投资人之间的联系方式及紧密程度不同,有限公司兼有封闭性、人合性、资合性的特点,而合伙企业比有限公司具有更强的人合性,股份公司比有限公司具有更强的资合性,股份公司中的上市公司具有很强的公开性,因此,为兼顾各方利益,不同的企业投资权益分割的程序当然会有所区别。有限公司是介于合伙企业与股份公司之间的一种企业组织形式,其股权分割最为特殊,并且在实践中数量众多,具有典型性和代表性,因此,本篇将以有限责任公司的股权为研究的出发点和重点,针对股权的特殊性、实践中的难点以及现有立法的不足,提出立法和实践中处理有限责任公司的股权分割问题的具体建议,并由此展开讨论另外几种企业投资权益的分割。

(二)笔者分析的角度

1. 本书只探讨程序问题,研究前提为:该企业投资权益已被认定为夫妻共同财产。即不涉及股权等作为夫妻共同财产在实体上的认定问题。

2. 本书探讨的是夫妻一方名义下的企业投资权益分割问题,双方名义下的企业投资权益的分割不在讨论范围内。

3. 程序正义意味着对夫妻双方、所涉及的企业、企业相关权利人(尤其是有限公司其他股东、合伙企业其他合伙人)都公平对待,尽量平衡各方利益。程序正义要求在程序设计上给予当事人尽可能多且可行的救济途径。因此,本书讨论中在价值判断上将尽量兼顾各方面的利益。

第二节  离婚诉讼中夫妻一方名义下的有限责任公司股权分割之难点

(一)有限公司股权分割概述

1. 相关概念界定

股权,又叫股东权或股东的权利,是指股东基于其出资在法律上对公司所享有的权利。根据我国公司法,认股人履行出资义务之后方成为公司股东,已对公司履行出资义务的人,对公司已无义务可言。因此,夫妻财产分割中,仅将股权作为一种现实存在的利益进行讨论。

股权体现的是股东与公司之间的法律关系及股东的法律地位,在有限公司和股份公司中,股东权利均被称为股权。但是公司法条文及实践中,提到股权转让,习惯上是指有限公司的股东的权利的转让;而股份公司股东的权利转让一般被称为股份的转让或股票(股票是股份的表现形式)的转让。

股权转让,有广义和狭义两种解释,狭义的股权转让是指因实施买卖等法律行为而发生的股权变动,又可称为一般的股权转让或协议的股权转让;广义的股权转让指股权在不同主体之间的转移,除了因买卖等法律行为外,还包括因继承、夫妻共同财产分割等非法律行为的原因而发生的股权转让。

另外,由于本书只讨论夫妻一方名义下的股权分割问题,因此,为了表述方便,下文将持有股权的一方称为股东配偶,将不持有股权的一方称为非股东配偶。

2. 有限责任公司股权分割的特殊性

股权不同于传统的金钱、动产、不动产等单纯的财产性权利,有诸多的特殊性,这导致离婚当事人对股权的认识不一,大多数情形下双方很难就股权分割达成协议。有限责任公司股权分割的特殊性在于:有限公司兼具人合性、资合性,具有一定封闭性,因此,其股权转让具有涉他性;而且股权价值的动态变化增加了折价补偿的分割方式在实践中的困难。

3. 我国现行相关规定及实践中的难点

夫妻离婚时要对股权做出处理,一般都会涉及公司本身及其他股东的权益,而我国现行规定不完整,且操作性不强,《婚姻法》未就股权分割进行专门规定,而《公司法》是规定公司组织以及公司行为的法律规范,当然不可能涉及股权在夫妻财产分割时的处理,因此最高人民法院出台了司法解释,但是该司法解释的规定仍存在诸多不完善之处,不能满足实践需要。因此,实践中如何处理股权分割案件,存在很多争议,做法也不尽一致。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第16条规定:“人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额,另一方不是该公司股东的,按以下情形分别处理:(一)夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶,过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的,该股东的配偶可以成为该公司股东;(二)夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后,过半数股东不同意转让,但愿意以同等价格购买该出资额的,人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让,也不愿意以同等价格购买该出资额的,视为其同意转让,该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前款规定的过半数股东同意的证据,可以是股东会决议,也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。”

另外,《公司法》第72条、第73条、第74条对股权的转让问题作了规定。

上述规定,仍存在诸多问题:仅就夫妻协商一致的情况进行了规定,对不能协商一致的情况未作规定,然而笔者包括同行们在离婚案件代理过程中,遇到最多的情形都是夫妻就股权转让不能达成一致意见,即使能协商一致,在实践中仍然存在操作上的难点。

(二)难点一:其他股东同意股权转让的证明

1. 现行规定及实践

根据《婚姻法司法解释(二)》第16条规定,夫妻双方协商一致转让部分或全部出资份额时,需要经过半数股东的同意且明确放弃优先购买权,该转让行为才能完成,用于证明过半数股东同意的证据,可以是股东会决议,也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。1999年《公司法》第38条规定:“股东会行使下列职权:······(十)对股东向股东以外的人转让出资作出决议;······”。2005年修订《公司法》,删掉了这一项职权,简化了股东转让股权的程序,除公司章程另有规定外,不必因股权转让事宜召开股东会,因为股东会分为定期会议和临时会议,定期会议依章程规定召开,临时会议需要有召集权的人(十分之一以上表决权的股东或者三分之一以上的董事)才能召集,而离婚夫妻可能并无权召集股东会。即使股东配偶有权召集股东会,夫妻矛盾已经导致利益十分对立,该方配偶也怠于主动征求其他股东意见。一般来说,夫妻离婚也不应该影响公司的正常运行秩序,因此,除公司章程另有规定外,股权转让一般就通过书面征求意见的方式取得其他股东同意转让的书面材料。

2. 实践中的难点及解决方式

但是,离婚诉讼中“当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料”如何获得?这属于诉讼程序中的举证问题,该条司法解释没有明确规定,而民事诉讼法也没有直接的规定。因此,实践中常常出现因无法取得其他股东意见而导致股权分割迟迟无法处理的现象。解决这一问题需要从以下几个方面进行:

1)由谁负责征求其他股东意见,应该予以明确

用于证明过半数股东同意的书面声明材料属于民事诉讼中的证据,同民事诉讼中一般的举证规则一样,应有举证责任的分配。

从司法解释“当事人通过其他合法途径取得”的表述来看,应由当事人自己去取得书面声明材料,基于我国弱化法院职权提高当事人诉讼地位的发展趋势以及相关的法律规定,法院不宜主动调查取证。根据《公司法》第72条“······股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意······”的规定,笔者认为应当首先由股东配偶向其他股东发出书面通知,以取得书面声明材料,提交法院,也就是由股东配偶一方对其他股东意见承担主要的举证责任。

那么由股东配偶承担提供书面声明材料的举证责任是否具有可行性呢?应该说,一般情况下是合理的。双方既然达成股权转让的合意,即说明转让股权符合双方利益。如果因为没有其他股东的书面声明材料而无法转让,那么双方的利益都将受损。既然股东配偶同意转让,意味着转让对其而言也是有利的,其具有提供证据的主动性和积极性。

那么,在股东配偶怠于承担相应举证责任的情况下,该如何体现其他股东的意见呢?笔者认为,需要解决以下三个问题:

一是,此种情况下,非股东配偶可否请求法院调查取证?

笔者认为,应该可以申请法院向其他股东发出征求意见的通知。其法律依据为:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第17条,该条规定:“符合下列条件之一的,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:······(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”而且,法院原则上应当准许非股东配偶提出的申请,因为《民事诉讼法》(2007年修订)第64条第2款规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”所以,笔者认为在离婚案件或离婚后财产分割案件中,法官可以依此通知其他股东到庭说明,采取法官单独制作询问笔录的方式,可视为取得其他股东意见的一种方式。

二是,在由法院向其他股东发出书面通知的情况下,又出现一个问题:法院依据股东名册还是依据公司登记机关的登记发出通知?

股东名册是股东向公司主张权利的依据,即具有对内效力,公司分配股利、发出通知等是按照股东名册通知各股东,而实践中也存在很多变更了股东名册但未变更公司登记机关的登记的情况,因此公司登记机关的登记可能与股东名册不一致。但是,根据公司法规定,公司登记机关的登记具有对外公示作用,因此,法院依据该登记进行通知,符合法律规定,尽管实践中可能存在遗漏股东的情况。

三是如果因其他股东没有联系方式或下落不明等客观原因,法院通知不到公司股东的,该怎么办?股权分割还能继续下去吗?

笔者认为,如果法院因客观原因通知不到公司其他股东,可以参照民事诉讼法中的公告送达方式,将夫妻协商股权转让并征求其他股东意见的意思表示公开,并要求受送达对象在指定期限内提交书面意见。民事诉讼法上的送达主要是指诉讼文书的送达,例如,对起诉书、上诉书、判决书、裁定书等的送达。征求其他股东意见的通知虽不是典型意义上的诉讼文书,但是其也是法院制作并送出的一种书面文件,在没有其他途径时,依一般法理,是可以参照适用送达的规定的。《民事诉讼法》第84条规定:“受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《民事诉讼法意见》)第88条规定:“公告送达,可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告,也可以在报纸上刊登公告;对公告送达方式有特殊要求的,应按要求的方式进行公告。公告期满。即视为送达。”那么,法院可以根据具体情况,选取适当的方式进行公告通知,经过六十日,即视为该股东已接到通知。

2)其他股东的答复期限的确定

股权转让事宜,应当给予其他股东充分的考虑时间,同时也应兼顾离婚夫妻的利益及案件的审判效率,因此,应该确定其他股东的答复期限。《公司法》第72条规定:“······股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。······”第73条规定:“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。”可见,《公司法》规定了两种期限:一是接到书面通知之日起满三十日;二是人民法院通知之日起满二十日。两种期限的起算点、期限长度及适用情形均不同。笔者认为,离婚诉讼中的股权转让是在夫妻协商一致的基础上进行,即属于协议转让股权,而不属于法院强制转让股权,并且一般情况下,是由股东配偶通知其他股东,即使在法院应非股东配偶的申请而向其他股东发出通知征求其意见的特殊情况下,法院也并不是强制股权转让而只是充当调查取证的角色。因此,对离婚诉讼中的股权转让事宜,其他股东的答复期限仍应遵守《公司法》第72条之规定,即自其他股东接到书面通知之日起三十日。

另外,对于前述公告通知其他股东的情况,六十日公告期满,即视为该股东已接到通知,自该六十日满后再经过三十日,如果其他股东没有答复,则可推定其同意转让。

3)其他股东意思表示的认定

其他股东对股权转让事宜的意思表示可能有不同的表现形式,实践中应根据具体情况客观认定:

一是,明确答复同意或不同意,并给出书面材料的,这是最理想的状态,即按其书面意思认定。

二是,明确答复同意或不同意,但只是口头答复的,股东配偶提交证据的应该提交录音或者其他股东签字的笔录;法院主动收集该证据的,应该做笔录并让该股东签字,然后按笔录记载意思认定。

三是,部分股东被遗漏。如果不包括被遗漏的股东,其他股东的同意意见已经构成过半数同意,那么案件审判可以继续进行,不用再征求其是否同意的意见;如果尚未构成过半数同意,但是该股东知道实际情况后没有明确表示反对的,视为该股东同意转让,但是如果该股东不知道实情,则因按照征求意见的程序向其发出通知。

四是,一直未给予任何形式的答复,自法院或股东配偶通知之日起经过三十日后,视为同意转让。证明“其他股东没有给出答复”这种消极事项十分困难,也不符合证明责任的基本法理,因此,股东配偶只要证明曾经通知过其他股东即可,而其他股东若表明曾反对,那么其应承担相应的证明责任。

(三)难点二:公司法与婚姻法关于“过半数股东”规定的冲突

离婚案件分割股权,是对夫妻共同财产的处理,应该遵循婚姻法的规定;同时,由于处理的是股权问题,基于有限公司的人合性和封闭性以及股权转让的涉他性,不可避免地会牵扯到公司及其他股东的利益,因此,应遵循公司法的相关规定。婚姻法尊重夫妻双方对财产处理的自由意思表示,但是由于公司在社会经济生活中扮演的重要角色,公司法以公司及股东利益最大化为目标而对公司及股东提供法律保护,为维持有限公司的人合性,不可避免地会对股权转让做出限制性及程序性规定。在对股权进行处理时,应该尽量协调婚姻法与公司法。《婚姻法司法解释(二)》体现了这种协调的精神,但是由于该解释是在2005年公司法出台前颁行的,其协调的是婚姻法与原公司法,而该解释第16条关于股权转让的规定与现行公司法存在冲突:该解释规定的是“过半数股东同意”(即全体股东过半数),但是2005年修订的《公司法》第72条第2款规定的是“其他股东过半数同意”,实践中,夫妻股权分割时,是遵循新公司法的规定还是遵循婚姻法司法解释的规定?笔者认为,应该遵循新公司法的规定。原因在于:

1. 《婚姻法》与《公司法》的关系无法解决冲突。

司法解释是最高人民法院颁行的,理论上只是对法律具体适用问题的进一步具体规定,但实践中司法解释也起到了立法的作用,而且在夫妻股权分割的问题上法院也将其作为权威的法律渊源予以适用,因为婚姻法的规定过于简略,对于夫妻股权分割未做规定。因此,从某种程度上,婚姻法司法解释被看做婚姻法的延续,与婚姻法具有同等重要的地位,其与新公司法的冲突,几乎可以被看做婚姻法与新公司法的冲突。

首先,两者都是人大常委会通过的,不存在上位法与下位法的关系。其次,两者互为特别法与一般法:处理夫妻股权分割时,从夫妻财产关系角度看,婚姻法是一般法,但由于处理的是股权,公司法是特别法;从股权转让角度看,公司法是一般法,但是处理的是夫妻股权,婚姻法又是特别法。最后,两者是新法与旧法的关系。因此,从股权转让的角度看,两者之间是新的一般规定与旧的特别规定的关系。(笔者认为不应该删去“新的”和“旧的”,因为,此句是对前面所述三种关系的总结。)对此,《中华人民共和国立法法》第85条第1款规定:“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决。”因此,对婚姻法与公司法的冲突需要全国人大常委会裁决,但是目前没有相关裁决,因此,暂时不能从这个角度处理此冲突。

2. 其实可以从另一角度解决问题:该解释的初衷是协调公司法与婚姻法,对夫妻股权分割作出具体规定,该解释完全遵循了旧公司法的规定,因此,当公司法修订后,应该延续司法解释的这一精神,协调新公司法与婚姻法,按照新公司法的规定对该解释予以调整。尽管现在立法及司法机关都没有权威的说明,但是实践中确实应该遵循新公司法的规定。

另外,新公司法关于股权转让的其他规定,也应该遵守。婚姻法中夫妻财产约定等毕竟只有对内效力,要发生真正的股权变动效力,还应按照公司法中规定的程序,请求公司进行变更股东名册,并在公司登记机关进行变更登记。

(四)难点三:待分割股权价值的确定

虽然婚姻法司法解释有专门条款规定有限责任公司股权分割,却遗漏了最具有普遍性的代表情况,那就是“夫妻协商不一致”。在笔者处理的涉及股权分割的离婚案件中,大部分的情况是夫妻就股权分割事项不能达成一致意向,这种不一致表现为:(1)是直接分割股权还是折价分割,不能达成一致;(2)即使一致同意折价分割,双方关于股权价值的主张也差距甚大,无法一致。本部分就是讨论在双方一致同意不直接分割股权而采取折价分割的方式的情况下,股权价值的确定问题。

首先来分析一个案例:

男方和女方夫妻二人在结婚后,于1999年共同出资与另外两个股东蓝某、姜某投资组建了A有限责任公司,注册资本为1000万元,夫妻二人以丈夫名义出资450万元占注册资本的45%。2003年12月夫妻因感情破裂准备离婚。夫妻双方对离婚及其他财产的分割都没意见,唯独在A有限责任公司的股权分割上产生了异议。在庭审中,被告男方不同意向原告转让公司股权,其他两位股东也不同意将公司股权转让给原告,考虑到原告实际参与经营是不可行的,原告也放弃了成为该公司股东的意愿。于是双方在被告应当给原告的股权折价数目上争执不休。

双方的争议焦点为待分割股权价值的确定。女方认为,公司的45%的股权应当属于夫妻共同财产,应当平分一半价值,要么分给她22.5%的公司股权,要么给她相当于22.5%股权价值,公司现在运营良好,这22.5%的公司股权至少值七八百万,因为在离婚前一年,男方曾在家中得意地谈到公司经营很好,其他股东想买他手中的股权,出资1500万元,被告都认为过低,不同意出让股权,可见,现在公司的股权很值钱,原来投入的450万元,现在价值已相当于1000多万元,她要求一半的价值700万元是很公平的。而被告男方认为,为了让公司盈利,公司的全部资金都投入进去了,现在公司刚有起色,资金正是紧张,女方要七八百万纯粹是天价,从表面看公司经营是很好,但实际上存在不少应收债款和借款,将来公司能否稳定发展也很难说,其实处于亏损的状态,因此,只同意给200万元的折价。

最后,因为原被告双方差异过大,法庭建议对公司全部资产及负债进行评估,然后根据评估报告依法分割该部分财产。原告考虑到评估期限过长,而且评估的结果也很难保证,因为她自己对公司没有经营,不清楚公司的财务账目,很难保证评估结果的准确性和真实性,不排除评估后是亏损的可能性,评估费用也较高,最后只好接受法官的调解,由被告折价给原告300万元,3年之内付清。

协议或判决折价补偿时,都涉及对股权价值的确定问题。而实践中,正如上述案例所反映的,双方往往很难就股权价值达成一致。

针对这一难点,目前实践中确定股权价值主要采取以下方法,但每种方法都存在重重程序难点:

1. 采取专业机构评估方式的难点

实践中,当双方对待分割股权价值协商不一致时,常常采用专业机构另行评估的方法,并且地方性的规范性文件中已有相关规定。例如,《上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)若干问题的解答(二)》第7条规定:“夫妻一方以个人名义以共同财产投资于有限公司,此部分共同财产已转为了公司财产,由公司所有,离婚时不能直接分割。当夫妻协商同意由非公司股东的一方取得相应出资额成为股东的情况下,人民法院可依照司法解释(二)第十六条的规定进行处理。若该方不愿意承受出资额外负担成为股东,则可评估公司现有净资产。公司净资产为正值的,按夫妻一方出资比例计算出相应的净资产价值,再按共同财产分割原则由取得出资额外负担的一方给付另一方应得的钱款或财产。评估费用由主张评估一方预付,或双方各半预付。当事人均不愿意进行评估的,则人民法院可对此部分共同财产在离婚案件中不予处理。”可见,由法院委托具备司法评估资质的会计师事务所或资产评估事务所,通过对企业的净资产进行科学评估,然后根据股东配偶所拥有的股权百分比计算出相对应的股权价值,这是比较公平的方法,但是笔者在代理案件过程中发现,评估也存在很多缺陷:

(1)离婚诉讼从立案到开始对公司资产进行评估,一般要经历半年到一年多,股东配偶一方很可能采取做假账、扩大费用成本、现金流转走、转移固定资产、伪造公司债务等手段降低公司净资产价值,导致花费很高的评估费后得到的却是“毒树之果”,正如前述案例所反映的:“很难保证评估结果的准确性和真实性,不排除评估后是亏损的可能性,评估费用也较高”。

(2)公司有可能根本就没有账簿或账簿残缺不全,没有可供评估的准确资料。尽管《公司法》规定公司应该依法建立财务会计制度,每一年度终了时编制财务会计报告,并依法经会计师事务所审计。但是,实践中,仍然有大量公司没有建立规范的财务会计制度,面对这样的公司,显然不能采用评估方法。

(3)公司拒绝评估,不提交会计资料。尽管《公司法》第171条规定:“公司应当向聘用的会计师事务所提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料······”但是,其规定的是公司向自己聘用的会计师事务所提供会计材料,而在离婚案件的评估中,公司几乎是不愿意配合的,而且评估机构也不是该公司自己聘请的,公司法中没有规定公司在此类评估中提交会计资料的义务,也没有规定如果拒不提供,公司所应承担的法律责任。

(4)评估结果不具有权威性、可信性。首先,公司方面的原因,评估所根据的是公司提供的资料,如果公司提供的资料不实或不全,评估结论也就失去了可信性。笔者曾几度拿到法院委托的会计师事务所最后的评估报告,细读时发现:一般的企业资产评估报告中会载明:“本评估报告是在委托方及资产占有方所提供的资料基础上得出的,资料的真实性、合法性、完整性由委托方及资产占有方负责。”那么,如果公司不配合,不提供真实完整的会计资料,评估也无法得出公司资产的真实价值。其次,评估范围的圈定问题。公司资产形式多样、分布广泛,如何圈定评估范围成为影响评估结果的一个重要因素。目前都是评估机构与被评估的公司单方交接,甚至被评估公司的法人代表就是股东配偶本人。如果没有法院与双方当事人的参与和监督,公司可能不会如实将全部资产交给评估机构评估。再次,一般评估结论使用的有效期为半年——自评估基准日起计算,且只提供委估资产在评估基准日的公允市场价值;对于其后因政策、经济等各种原因发生的资产价值变化,评估结论不能反映。

(5)对评估结果的异议及其救济。由于评估具有专业性,对其进行质疑本身困难重重,非股东配偶一方在法庭上面对专业的评估报告,难以有专业水准作出分析和质疑。对于评估结果有异议的,可以从哪些反面质证、是否可以申请重新评估、在什么条件下法院应准许重新评估等问题,目前的规定尚不明确。

2. 由法院依证据来确定股权价值

在当事人无法协商一致又不同意评估的情况下,或者在公司财务管理混乱、会计账册不全以及企业经营者拒不提供财务信息等原因导致无法评估的情况下,法院可能会采取以下方式确定股权价值:

1)根据公司注册资本及夫妻的出资额在注册资本中所占的比例确定股权价值。但公司的注册资本并不能如实反映公司资产现值,公司成立后一直在经营,其资产也在不断变化,可能亏损也可能盈利,所以,此种方式并不合理。不过,这是法院退而求其次的办法。

2)依据双方就股权价值所举证据,比如非股东配偶一方提供部分财务账簿、公司工商档案资料等,然后由法官结合出资情况综合确定股权价值。

3)在笔者接待咨询的案件中,有法院根据税务、工商机关存档的财务资料以及实地考察、清点物资等方式来综合核定股权价值。此种方式,由于法官不是专业的评估人员,对于公司的各项财产可能不能准确估价,有可能漏掉公司的无形资产等的价值。

可见,实践中夫妻双方往往就股权价值不能达成一致,而且目前的各种方式都存在一定缺陷。囿于现实,绝对的公平是无法实现的,立法和司法能做的只能是提供尽可能多的、相对公平的方式供当事人选择。

3. 夫妻双方就股权价值不能达成一致时,股权价值的确定方式

笔者认为,在夫妻双方就股权价值不能达成一致的情况下,可以按照如下方式确定股权价值:

1)夫妻双方各自报价并提供相应的证据,并充分运用现有的证据规则,确定公司净资产数额。一方面,非股东配偶举证在客观上存在困难,因为其未参与公司经营,一般无法了解公司的经营状况,而且基于有限公司的封闭性,公司法仅赋予了股东查阅公司决议、财务会计报告、会计账簿的权利,而非股东无此权利。另一方面,股东配偶作为公司股东有权查阅公司的重要财务信息,并且实践中有限公司的股东常常参与公司经营,甚至是公司的实际控制人,他对于公司的情况最为了解,因此,法官应分配给股东配偶一方更多的举证义务,应主要由股东配偶提供公司净资产额的证据。如果股东配偶拒不提供相关证据,或者根据非股东配偶提供的间接证据能认定股东配偶未如实提供证据的,可以推定非股东配偶的主张成立,即以非股东配偶的报价确定公司净资产数额。因为《证据规定》第75条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”

2)股东配偶提供了相关证据,非股东配偶没有证据能够证明该证据不实但仍怀疑该证据的,可以由法院在获得双方同意的前提下进行调解。此时,经过一轮举证后,双方都清楚了对方的证据,法院进行调解有较好的基础,成功几率较大。

3)如果调解不成,可以依当事人的申请进行评估。

就目前来说,资产评估是一种比较公平公正的方式,因为其可以对公司资产的现值进行评定,对夫妻双方都是比较公平的,尤其是对资产价格波动较大的公司。而前述的方式中即使各方举出一些证据(例如公司的会计资料)证明公司资产的价值,如果双方不能达成一致,其说服力是比较低的。因为我国内资有限公司的财务会计报表没有强制审计的要求,其财务会计报表上所反映的公司资产的真实性和完整性是存在疑问的,即使财务会计报表是真实完整的,由于会计一般采用的是历史成本法,财务会计报表所反映的是公司资产在公司运营中某个时点的价值,无法反映股权分割时公司资产的公允的市场价值。

4. 在股权评估程序中应该思考的问题

资产评估虽然是一种比较客观公正的方法,但是鉴于前文述及了评估方法在实践中存在的缺陷,现对股权价值评估提出如下建议:

1)评估机构的确定。

实践中,一般是由当事人在法院给定的评估名册中选定有司法鉴定资格的资产评估机构,如果不能协商一致,则由该法院委托高级法院随机确定资产评估机构。

2)评估基准日的确定。

资产评估需要精确到具体某一日,因为资产价值是不断变动的。离婚诉讼中,公司资产的价值究竟应以何时的价值为准,目前没有统一规定。笔者认为,实践中情形多种多样,应根据具体情况确定。一般,应以法院委托评估之日为基准日,因为从立案到评估之间的时间差可能是半年甚至一年之久,在评估前,股权仍为夫妻共有。

3)评估方法的确定。

实践中,法院委托资产评估机构进行评估时,不会注明采用哪一种评估方法,有的当事人可能因此认为评估的操作空间过大,自己的利益可能受到损害,自己应享有评估方法的选择权,以保障自己的利益。那么,评估方法的选择权应赋予当事人还是评估机构呢?笔者认为,应将评估方法的选择权赋予评估机构,主要理由是,不同行业的公司资产构成不同,需要由评估机构根据自己的专业知识确定采用最适合某一公司的评估方法,即评估的专业性决定了评估方法的选择权只能赋予评估机构。例如,对于无形资产或价格波动较大的资产所占比例大而且将来会带来较大收益的公司,可能会更加注重收益现值法的应用。而且,评估公司作为中介机构,其立场是中立的,评估公司及参加评估工作的人员与资产评估的委托方及资产占有方无任何利害关系,评估工作是在有关法律监督下完成的,评估人员在评估过程恪守职业道德的规范。当然,独立、客观和公证毕竟只是一种要求,实践中确实存在评估机构独立性受到影响的情况,自然也就难保其评估结果的客观公正。但是正如前述,解决这一问题,将评估方法的选择权赋予当事人的做法是不可行也不必要的,合理且可行的做法是加强对评估机构及评估人员(如注册评估师)的管理,例如提高准入条件,加强职业道德的培训,以及其他管理措施。

4)评估范围的圈定。

评估机构仅对委估方提供的资产进行价值评估,其评估范围的圈定对当事人利益影响甚大,而且其评估范围是由委托方决定的。离婚股权分割案件中,资产评估的委托方一般是法院,为确保圈定公司所有的资产,需要从以下方面入手:

①公司作为资产占有方,应负提供资产清单的义务,资产清单应当包括全部的公司资产,无论是有形资产还是无形资产。另外,公司应同时提交完整的财务会计资料,其目的在于为评估提供资料,便于审查公司提交的资产清单是否完整。对于拒不提供资产清单及财务会计资料的公司,可以由法院责令其提供,并可处以罚款。夫妻股权分割案件中,公司虽为案外人,但在对公司资产进行评估时,其应负有协助义务,如果拒不履行该义务,人民法院可以依《民事诉讼法》(2007年修订)第103条的规定,责令其履行义务,并可处以罚款。

②公司提交的资产清单应当由股东配偶及非股东配偶认可,如果其中一方不认可,不认可一方可以向法院申请审计,法院应予准许,进过审计确定评估范围后再进行评估。(审计的介入目前无确切的法律依据,正如没有明确公司提供资产清单的义务,但是,应是公证进行评估的应有之意,因为要让评估结果更公正更有说服力,首先应保证评估程序要公正,那么先得将评估范围以公正的程序进行确定。)审计时,可以通过对公司的财务会计资料等进行审查,还可以实地考察,以确定公司提交的资产清单的真实和完整。如果发现公司提供虚假的资产清单,该行为属于伪造证据,妨碍法院审理案件,可以依《民事诉讼法》(2007年修订)第102条,由人民法院根据情节轻重予以罚款、拘留。此外,法院仍可责令其履行如实提供资产清单及财务会计资料的义务。

③为确保评估范围的完整性,应由法官组织双方当事人或其代理人、公司负责人及评估机构共同到场进行交接,并制作笔录,由到场人员签字确认。因为实践中,若只有评估机构和被评估公司之间交接,没有外在监督,评估机构变成被动接收方,“你给我多少米,我就做多少饭”,使得非股东配偶失去监督的权利,直接导致评估报告出来后,公司资产无故消失、债务无故增加的情况,而此时,资产评估机构会以“只评估委估方委托的财产”为抗辩事由,要救济非股东配偶的权利已经很难,因此,应做好事前预防,让双方当事人及法院参与交接过程。笔者在一些法院判决中看到这一程序缺陷,应当引起律师及法官的注意。

5)对评估结果的异议及救济。尽管在评估程序中,尽量从各方面进行制度设计以保证评估结果的客观公正,但是实践中仍难免出现评估缺陷。由于评估具有专业性,对其进行质疑本身困难重重,法庭应允许非股东配偶一方进行质证,并可以聘请专业人员进行辅助,比如请专业评估人员到庭对评估机构的评估人员进行询问,要求评估人员进行回答或解释、说明,或者提交书面质疑报告,要求评估机构给予书面答复等。这种异议程序的法律依据是《证据规定》第59条、第60条和第61条。其主要规定为:“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的质询。”“经法庭许可,当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。”“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的,有关费用由提出申请的当事人负担。······具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”其中,评估人员即属于该规定中的鉴定人,应当接受当事人及其聘请的专业人员的质询。

根据《证据规定》第27条,当事人一般可以从以下几方面提出异议:①评估机构或者评估人员不具备相关的评估资格;②评估程序严重违法;③评估结论明显依据不足;④有证据证明其不能作为证据适用的其他情形。如果当事人能证明评估存在以上情形之一,可以申请重新鉴定,法院应予准许。但对有缺陷的评估结论,如果可以通过补充评估、重新质证或者补充质证等犯法解决,则不予重新评估。

另外,如果离婚及股权分割的裁判文书生效后,才发现评估中该公司提供的资料不完整、不真实致使股权价值低估的,可以通过民事再审程序解决。《民事诉讼法》(2007年修订)第178条赋予了当事人对裁判已生效的案件申请再审的权利,其规定:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。”《民事诉讼法》(2007年修订)第179条具体规定了法院应当再审的情形,包括了公司提供资料不完整导致评估结果失真而证明力的情况,其规定:“当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的······”

6)评估结果的效力

一般为当事人决策目的所做的评估的结果,是作为参考、作为谈判的基础。但是,诉讼程序中进行的评估,评估机构是经过司法机构审核具有司法鉴定资格的,评估程序已经尽量设计得公正,而且当事人对评估有异议的可以申请重新评估或者补充评估,加上评估具有专业性,因此,评估结果一旦经法院认可作为有证明力的证据,即应作为判决的依据。

(五)难点四:对分割方式不能达成一致,法院能否判决强行分割股权?

1. 不能达成一致的两种表现

《婚姻法司法解释(二)》第16条仅规定了夫妻双方协商一致转让股权时的处理,未规定协商不一致时如何处理。所谓的协商一致,应是对股权的分割方式以及股权价值都达成了一致。而“不能协商一致”应包括两种情况:(1)对分割方式不能达成一致,即对是通过股权转让的方式(包括转让的比例)还是通过折价补偿的方式,不能协商一致;(2)对于分割方式达成一致,但是协商一致以折价补偿方式分割时,对股权价值不能达成一致。对于第二种情况,前文已述及;本部分主要讨论第一种情况:夫妻双方对分割方式不能达成一致时,法院应如何处理?能否判决强行分割股权?

2. 夫妻双方对分割方式不能达成一致时,法院不能强行分割股权

笔者认为,夫妻双方对分割方式不能达成一致时,法院不能强行分割股权,而只能以折价补偿的方式,即使其他股东都同意非股东配偶加入公司,也不能强行分割。即,只要股东配偶或者非股东配偶不同意分割,法院都不能强行分割股权。理由如下:

(1)股权的性质决定了股权不宜强行分割

夫妻共有股权的标的是股权所代表的财产性利益,而不是股东资格本身,股权中还包含了较强的人身性权利,不宜强行分割。虽然,一般笼统地认为,股权属于夫妻共同财产、离婚时应该分割,但离婚案件股权分割问题却总是理论不清、实践做法各异,关键就在于对一个前提性问题认识不清,即股权共有的是什么,目前有以下三种观点:

观点一:共有的是股权本身。夫妻对股权的共有,在夫妻关系存续期间是无需体现的,只有在夫妻婚姻关系破灭,需要对夫妻共同财产进行分割时,非股东配偶作为“潜在股东”才可主张此种共有。

观点二:共有的是股权中的财产性权利。股权作为一种综合性的权利,既包括人身方面的权利,如公司事务管理、表决权;也包括财产方面的权利,利润分配、清算时的财产取得等。股权从内容上可分为共益权与自益权。作为夫妻共同财产的只能是其中的财产权、自益权部分,而不可能是非财产权、共益权部分。因此,在婚姻关系存续期间,夫妻一方成为有限责任公司股东的,股东只能是该名义股东一个人,而相应的股权中的财产权部分则属于夫妻共同财产;在离婚进行财产分割时,作为夫妻共同财产的财产权部分,当然是分割的对象,但对于共益权部分或者说股权能否整体分割,还要取决于其他股东的意志,不能想当然地认为夫妻双方有权平均分配股权。按照公司法的相关规定,非股东一方配偶能否成为股东是不确定的,但对股权中的财产权部分则享有均等的权利。

观点三:共有的是股权所代表的财产利益。夫妻共有的股权要么仅指股权中的财产性权利,要么指股权所代表的财产利益。但是事实上股权中的财产性权利也是一个概括的概念,具体到某一项财产性权利,其行使也必须以有股东身份为前提,所以如果我们一方面认为股权中的财产性权利是共同财产,一方面又因事实上缺乏股东身份而不能行使该权利,那会非常可笑。所以,夫妻共有的应该是股权所代表的财产利益,而这种财产利益可能转化为具体的股权,也可能体现为其他财产利益比如金钱。

笔者同意第三种观点,并且补充如下几点理由:

首先,“潜在股东”的理论几乎没有意义。在公司法上,夫妻一方被记载为公司股东,公司便只认该股东,而作为非股东配偶,对于公司没有任何权利,对于该股权也没有处分权,非股东配偶不能向公司请求参与表决,也不能请求公司向其分配股利,更不能转让该股权。在婚姻法上,如果股权本身被认定为夫妻共有,那么夫妻双方享有平等的处理权,而股权作为一项重大的财产,已经超出家事代理的范围,那么股东配偶行使股权都必须经过非股东配偶的同意,这显然是不现实的,因为非股东配偶可能根本不懂公司经营,非股东配偶也不可能有权利撤销配偶的意思表示。那么“潜在股东”在婚姻存续期间没有任何意义,仅在离婚分割股权时发挥作用,其实该有限的作用完全可以被股权转让理论所代替,而且该理论将问题复杂化。

其次,我国立法间接表明了态度:①《婚姻法司法解释(二)》第16条中“另一方不是该公司股东”及“将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶”的表述,已经表明了最高人民法院的观点:只有持股一方为公司股东,另一方不是公司股东;采用转让理论已经能够解决问题,离婚时分割股权其实是转让,即股权在夫妻双方之间的转移,只是夫妻双方股权转让的对价不是实际支付,而是在其他财产分割中折抵。而股权是股东法律地位及股东与公司间法律关系的集中体现,因此双方间共有的不是股权本身。②根据《婚姻法》(2001年修订)第17条关于夫妻共有财产的规定,夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产经营收益、知识产权收益归夫妻共同所有。因此,婚姻关系存续期间所得的经营公司的收益即股权的收益归夫妻共同所有,并不代表股权本身归夫妻共同所有。

(2)有利于生产经营的原则的要求

该原则是夫妻共同财产分割的主要原则之一,其要求尽量不影响公司的存续和运营,而有限公司具有较强人合性,因此不宜强行分割股权。有限公司具有人合性和封闭性,其存续和运营有赖于股东之间良好的合作以及某些股东的经营能力,股权转让不可避免会涉及公司及其他股东的利益,也正是基于此种特点,公司法对有限公司股权的转让做了限制性规定。而离婚一般是感情已经破裂,且协商不一致就说明夫妻双方没有共同的商业认识和判断。有分歧的夫妻双方一起成为一个公司股东,而且往往双方所持股比例相当,很可能导致公司僵局的情况,影响公司的经营和存续。如果仅因为夫妻离婚就导致一个公司的解散,显然是不符合市场经济下的价值观。前述案例中也显示出:有限公司的其他股东往往不愿意让非股东配偶加入公司。即使股东配偶及其他股东均同意非股东配偶加入公司,如果非股东配偶不同意加入公司,则即便非股东配偶分得了股权,其治理公司也是消极的,而且极可能与股东配偶及其他股东在决策时发生矛盾,导致公司无法正常地做出决策,对公司运营及存续不利。

(六)难点五:离婚案件中股权分割另案审判

1. 审判实践中的常见处理方法

法院常将股权分割等离婚引起的复杂的财产分割争议另案处理,一般的依据是《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》(1993年)第20条的规定:“离婚时夫妻共同财产未从家庭共同财产中析出,一方要求析产的,可先就离婚和已查清的财产问题进行处理,对一时确实难以查清的财产的分割问题可告知当事人另案处理;或者中止离婚诉讼,待析产案件审结后再恢复离婚诉讼。”

离婚争议与股权分割争议分开审判是近年来司法实践中出现的新现象,引起了理论界和实务界的讨论。有人反对,有人赞成,而综观国外,有的规定须分案审判,有的规定须并案审判,有的比较灵活,总之,没有统一的模式可供借鉴。笔者认为,离婚案件中的股权分割另案审判,有利有弊。如果在离婚案件中一并分割股权,非股东配偶取证可能性相对大一些,而且如果非股东配偶本来就没有其他生活经济来源、经济比较困难,离婚时股权一并分割便可获得生活费用,其生活得以保障。如果将股权分割另案审判,可能导致非股东配偶举证困难、财产分割久拖不决生活困难等问题,但另一方面又有利于快捷、公平地解决当事人的离婚争议。因此,实践中采取另案审判的方式要因当事人情况不同而有异。

2. 另案分割审判带来的新问题及其解决

笔者作为一名专业的婚姻家庭法律师,特别想强调,股权分割另案审判带来两个新的问题:第一,股权价值本身就具有较大的不确定性,会随着公司运营而不断变化,那么离婚案件结束后单独的股权分割案件中,股权价值应选择哪个时点确定?这涉及股权价值确定的基准时间问题以及股权价值的保全问题。第二,离婚争议与股权分割争议分案审判是否会加重当事人的讼累?包括诉讼费用及时间。下面一一分析:

(1)关于股权价值确定的基准时间(采用评估方法的,即是评估基准日)

《上海市高级人民法院关于审理婚姻家庭纠纷若干问题的意见》(2007年)第8条规定了关于离婚后的财产纠纷中财产价值的确定规则:“审理离婚后的财产纠纷,财产的价值应区别不同情况予以确定:若属于双方约定或法院判决不予处理的财产,财产价值以处理时市场价值确定;若属于一方隐藏、转移、变卖、毁损的财产,财产价值的确定可适用‘就高’原则,即离婚时财产的市场价值高,以离婚时的市场价值确定;处理财产时的市场价值高,以处理财产时的市场价值确定。”该条规定符合公平原则,是比较合理的,值得借鉴。因为,在夫妻共同所有的股权真正分割以前,其股权的财产性权益一直为夫妻共同共有,即离婚后虽然夫妻身份关系解除了,但夫妻共同共有股权的状态一直持续到另案分割股权时;而一般的另案分割股权不是某一方的过错所致,而是因股权价值确定耗时过长法院主动决定另案审判,因此,应按正常情况,以处理时的股权价值为分割依据。

(2)关于股权价值的保全

根据前述,如果是法院决定或者当事人约定股权分割问题另案处理的,应该按照处理时的市场价值进行分割。一般公司经营较好的,按照处理时确定股权价值对非股东配偶一方较为有利;如果公司经营下滑,非股东配偶与股东配偶共同承担这种下滑的风险也是合理的。但是存在一种不合理的情况:股东配偶利用离婚时与离婚后财产纠纷时这段时间间隔恶意降低该公司股权价值,使得非股东配偶利益受损。于是涉及到股权价值保全问题。由于诉讼中也可能出现这种情况,也涉及股权价值保全,因此,下面将专门讨论股权价值的保全问题。

(3)诉讼费用问题

《诉讼费用交纳办法》第13条规定了案件受理费的交纳标准,财产案件与非财产案件的收费标准不同,前者比较高。离婚案件每件交纳50元至300元,涉及财产分割的部分,财产总额不超过20万元的不另行交纳,超过20万元的部分,按照0.5%交纳;而一般财产案件分段累计交纳,费用明显高出离婚案件中涉及财产分割的部分。因此,离婚案件结束后,单独的股权分割等财产案件如何收费,将对当事人利益产生重大影响。《最高人民法院关于离婚后财产纠纷案件收费标准的请示的复函》(2003年):“《人民法院诉讼收费办法》第五条第一项的规定,只适用于当事人在提起离婚诉讼时同时提出财产分割的案件。本案当事人向人民法院起诉离婚时已提出请求分割夫妻关系存续期间共同出资建办的煤厂,人民法院因该请求涉及案外人财产在离婚判决中未予分割,告知当事人另行起诉。在离婚案件判决后,当事人向人民法院起诉请求分割该煤厂,且该煤厂所涉案外人财产已经人民法院的有关民事判决所确定。因此,应视为该案属当事人在提出离婚诉讼的同时提出财产分割的案件,按照《人民法院诉讼收费办法》第五条第一项的规定收取诉讼费用,不应按普通财产案件收费标准计收诉讼费。”该条复函确定了一个原则:离婚后单独提起的财产分割案件,如果不涉及第三人的财产,视为与离婚诉讼同时提出的财产分割案件。尽管《人民法院诉讼收费办法》已为《诉讼费用交纳办法》所代替,但是最高人民法院的答复仍具有合理性,不会因分案审判而加重当事人的诉讼费用的负担,应该坚持其所确立的原则。

(七)难点六:股权价值的保全

对于股权本身,可以根据婚姻法和民事诉讼法等的规定采取诉讼中或诉前保全措施,以防止股东配偶转让或隐匿股权。但是,在诉讼中或者诉讼前,如果有的股东配偶利用其控制股东地位来影响公司经营决策,通过低价出售、无偿赠与、伪造债务、设立账外账或者不当地为他人提供担保等手段将公司财产转移至另外的与自己有利益关联的公司,从而使公司财产不当减少,使公司资产缩水、股权价值降低,致使非股东配偶一方的权益受损,非股东配偶该如何救济自己的权利?

就目前来看,目前可行的措施有两种:一是事前预防,即诉前或诉讼中证据保全;二是事后救济。两种措施是补充关系,一般宜采取前者,只有在前者不足以保护非股东配偶利益时才适用后者,因为前者有现行的明文法律依据且成本较低、一般不会损害他人利益。笔者在代理离婚案件中,也曾申请法院对待评估公司财务账册(包括书面财务账簿及电子账)进行保全,但法院均认为没有法律依据,无法操作。但笔者认为非股东配偶一方拥有申请证据保全的权利。具体的论述如下:

1. 现行法中赋予了非股东配偶申请诉讼中证据保全的权利

现行法中赋予了非股东配偶申请诉讼中证据保全的权利。所谓证据保全,保全与公司资产相关的证据,并将其作为确定评估范围的依据,并以该范围内的资产价值作为夫妻股权分割的依据。依《民事诉讼法》(2007年修订)第74条、《证据规定》第23条和第24条的规定,非股东配偶可以在诉讼中申请证据保全。《民事诉讼法》(2007年修订)第74条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。”《证据规定》第23条规定:“当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据,不得迟于举证期限届满前7日。”《证据规则》第24条规定:“人民法院进行证据保全,可以根据具体情况,采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全的,可以要求当事人或者诉讼代理人到场。”考虑到公司的独立法人地位,其正常运营不应受到不当或不必要的干预,因此,在执行证据保全时应采取对公司伤害最小的措施。一般的证据保全,法院可以根据具体情况,采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。在离婚诉讼中,保全公司资产的价值是为了保全股权价值,即只要能提供评估的完整的资产范围即可,因此宜采取拍照、复制、录音、录像、勘验、制作笔录等方法,固定公司在证据保全时的真实经营状况即可,而不宜查封、扣押公司资产。

2. 非股东配偶在诉讼前申请证据保全的权利

现行法律规定中没有赋予非股东配偶申请诉前证据保全的权利,诉前证据保全只有在法律、司法解释有规定的情况下才可以进行。而笔者认为,有必要赋予非股东配偶一方申请诉前证据保全的权利。夫妻间发生矛盾,一方起诉离婚需要经过受理的过程,另一方可能在此期间为上述的不当行为,还可能销毁会计资料等;另外,如果将股权分割争议与离婚争议相分离而另案审判,在股权分割的诉讼前,股东配偶有充裕的时间为上述行为。由于采取的保全方式中不包括查封、扣押等,不会影响到公司的正常运营,因此,其证据保全的效力可以一直持续至公司资产评估时,不受一般的诉前证据保全中15天起诉期限的限制。至于诉前证据保全的条件及程序,可以参照《商标法》中证据保全的规定。

3. 事后救济措施

当证据保全的措施不足以固定公司的全部资产时,还可以采取事后救济措施。在现有法律框架内,可以对《婚姻法》第47条做适当的扩大解释,即将转移、隐匿夫妻共同财产的的行为解释为包括间接转移、隐匿夫妻共同财产的行为。因为,股东配偶恶意减少公司财产的行为,表面上看侵犯的是公司法人财产权和其他债权人的利益,与夫妻股权无关,但实际上,会间接影响到股权价值,应该属于间接转移夫妻共同财产的行为,如果非股东配偶能够证明股东配偶有上述行为,法院可以根据《婚姻法》第47条的规定,分割财产时对股东配偶少分或不分。

在具体适用该条规定时,在认定股东配偶间接转移夫妻共同财产的行为时,可以借鉴《破产法》第32条至第34条中关于债务人行为的撤销和无效的规定。只要非配偶股东能够证明股东配偶在公司中处于控制地位,并且该公司在提起离婚诉讼的前一年内及提起离婚诉讼后有下列行为之一的,法院便可认定为股东配偶具有间接转移夫妻共同财产的行为:(1)无偿转让财产;(2)以明显不合理的价格进行交易;(3)对没有财产担保的债务提供财产担保;(4)放弃债权;(5)虚构债务或承认不真实债务。

第三节  离婚诉讼中夫妻一方名义下的上市公司股票分割

1. 境内可自由流通股票的分割

股份有限公司的股份可以依法转让。股票为股份的表现形式,实践中,夫妻共有股票一般都是登记在一人名下,而且是无纸化的登记。股份有限公司是以资本为基础建立起来的资合性公司,这就使得股份有限公司的股权分割不像有限责任公司那么复杂。但是仍然有其特殊性。股票在证券交易所上市交易的股份公司为上市公司,依次,股份有限公司可分为上市公司和非上市公司。

股票是一种价格波动很大的有价证券,上市公司的股票上市前与上市后价格差别巨大。上市后,股票价格受牛市行情或熊市行情、公司经营状况以及人为操作等因素的影响,可能发生巨大变动。对于风险或者机遇的把握与控制,应当尽量让当事人自行决定,人民法院可以不必局限于一定要弄清楚该笔财产的确切价值,而是掌握一个分割的原则和大的方向即可,无论财产的价格怎么波动,其持有的数量是相对不变的。因此,《婚姻法司法解释(二)》回避了价格确定问题,其第15条规定:“夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时,协商不成或者按市价分配有困难的,人民法院可以根据数量按比例分配。”

关于该条司法解释的理解,《上海市高级人民法院关于适用<最高人民法院婚姻法司法解释(二)>若干问题的解答(二)》有进一步的规定:“六、能否直接按数量比例分割夫妻共同所有的股票、债券、投资基金等有价证券,以及未上市股份有限公司股份?答:根据司法解释(二)第十五条的规定,对于上述财产的分割,在当事人协商不成或按市价分配有困难的,人民法院可根据数量比例分配。由于该条规定本身并非一个强行性的规范,所以按‘市价分配有困难’并非‘按数量比例分割’的强制性前置条件。故实践中,人民法院可以根据个案情况,除当事人自行协商达成分配方案外,可以直接按数量比例分配。”该条规定对司法解释的理解,应该是比较合理的,实践中可以参照。

对于可自由流通的股票,按股票的种类和数量分割是比较公平可行的办法,但是,律师代理实务中要注意有所例外。前面讲的主要是在离婚诉讼中分割上市公司股票的实务,但如果遇到持股份一方配偶在离婚诉讼中恶意隐瞒夫妻共同财产,导致另一方在离婚后提起财产分割纠纷的,此时持股份一方仍然拥有上市公司股份,那么法院判决可能倾向于不直接分割股票,而是给付对方折价款的方式。笔者曾代理最近的一个离婚后财产纠纷案,男方在离婚时隐匿了自己是某几家上市公司的大股东的情况,离婚后两年,女方提起离婚后再行分割股份之诉时,男方仍持有大量上市股份,可能是法官考虑到离婚后两年的股票市场价值与离婚时价值相差较大,采取直接分割股票的方法有悖于投入回报原则,故未判决直接分割股票,而是由男方给女方相应折价。

2. 境内限制流通的股票分割

先来看一个真实案例。北京蓝色光标品牌管理顾问股份有限公司(以下简称公司),于2010年2月26日在创业板首次公开发行股票并上市。公司于2011年5月12日接到持股5%以上股东孙陶然的通知,根据其与前妻胡凌华女士签署的《<离婚协议>之财产分割补充协议》的约定,双方于2011年5月10日在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司完成了孙陶然所持公司有限售条件的11555000股份的分割事宜,其中孙陶然获得6045000股,占公司股份总额5.03%;胡凌华获得551000股,占股份总额的4.59%。胡凌华承诺其所获股份遵守2013年2月26日前不得转让的IPO限售承诺(该公司首次公开发行股票并在创业上市招股说明书中,孙陶然等五位公司共同控制人承诺自公司股票上市之日起三十六个月内,不转让或者委托他人管理其持有的发行人股份,也不由发行人回购其持有的股份)。胡凌华并承诺,知悉孙陶然签订的《关于共同控制北京蓝色光标品牌管理顾问股份有限公司并保持一致行动的协议书》及《<关于共同控制北京蓝色光标品牌管理顾问股份有限公司并保持一致行动的协议书>之补充协议》的全部内容,在获得本协议项下的股票后,承诺将不可撤销地遵守该《一致行动的协议书》及《一致行动的协议书之补充协议》中约定的一致行动人之全部义务。胡凌华同意将其名下的蓝色光标股票的表决权,在其持有期内委托给孙陶然行使。本次权益变动后,孙陶然仍是持有本公司5%以上股份的股东及公司实际控制人。

该案例表明,作为夫妻共同财产的股份公司股票在限售期内是可以分割的,并且可以过户登记,但是仍需要遵守限售的承诺和其他相关协议。

限制流通的股票,根据具体限制的不同,可以分为以下四类:

(1)根据公司法与证券法中关于股份有限公司股权转让的限制规定,包括:①股份有限公司发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让;②公司上市前已发行的股份,自公司上市之日起一年内不得转让;③股份有限公司的董事、监事、高级管理人员掌握的股票,自股票上市之日起一年内不得转让,离职后半年内不得转让,任职期间,每年转让的股份不得超过其所持公司股份总数的百分之二十五。

总结上述三种情况又可分两类:①一定期限内限制转让的;②因一定的任职而每年转让比例有限制的。对第一种情况,在限制转让期间内,由上述案例可知,实践中是可以分割并办理过户登记手续的,只是相关的承诺及协议必须继续遵守,因此,双方协商不一致时,可以有两种处理方式:第一种方式,法院可以根据数量直接分割股票,如果股东配偶不履行过户义务,可以请求人民法院强制执行,而由于限制转让期限内,该股东配偶也不能对外转让股票,因此,不必担心股东配偶转让股票的问题;第二种方式,折价补偿。对于第二种情况,也可以判决按股票数量分割,按照离婚案开庭时股票市值计算出待分割的总价值,只是每年只能过户25%,因此,执行的时间持续得长一点。

(2)股份公司上市时,大股东及董事、监事、高管人员会根据相关法律法规,向投资者公开承诺在一定期限内不转让股票,或者转让其所持股票必须在某一价格以上才能转让,否则补足差额。

对于承诺在一定期限内不转让的,如果承诺期限小于或等于法定期限,则限制期限应以法定期限为准;如果承诺期限大于法定期限,则应以承诺期限为准。正如上述案例所显示的,蓝色光标公司的实际控制人孙陶然承诺三年内不得转让股份,该期限大于法定的一年期限,应以该三年的限售期限为准。在法定或承诺期限内,其所持股票不得转让。处理方式同法定限制中一定期限内限制转让的股票的处理。

对于承诺在某一价格以下不得转让股票的,首先仍应遵守法定期限的限制,同时,也应遵守最低价的承诺。对于这类股票的分割,目前尚无相关的明确规定。笔者认为,这类股票的限制转让并不是绝对的限制,如果夫妻双方同意按承诺最低价或者比最低价高的价格在双方之间转让,或者股东配偶愿意补足差额,那么,在法定限制期满后,应是可以分割的。

(3)其他相关法律中关于股票转让的限制规定。如《担保法》中第78条第2款的规定,股票因设定质权而禁止转让。由于股票为双方共有,可能其担保的债务是夫妻共同生活的债务或者双方共同同意为他人担保的债务,如果是这样,双方协商不一致时,可以直接判决按数量分割股票,于双方而言都是公平的,只是直到债务清偿完毕或者履行了担保义务,才能办理过户手续。如果是其他情况,则不宜直接按数量分割股票,而是折价补偿。

(4)此外,在我国还存在一种内部职工股,这种股权因内部职工人身联系密切,因而法律规定只能在公司职工内部进行转让,如果夫妻双方中只有一方为内部职工而另一方为非职工时,这种股权就不能判给另一方或由双方平均分割,而只能由职工一方享有,另一方获得相应补偿。

另外,限制流通股可能涉及折价补偿的问题,而折价补偿本身是极容易造成不公平的一种方式。折价补偿后,股票既可能在补偿后大增其值,也可能在补偿后成为废纸,其中任何一种情形都会对一方造成极大的不公。因此,在确定补偿价款时,应特别注意。股票价格从不同的程度上可划分为票面价格、发行价格、账面价格、清算价格、市场价格等多种价格。但审判中,从稳定性和实用性方面考虑,经常运用股票的发行价格和市场价格。人民法院在具体确定折价数额时,可以参照分割时的股市价、购买时的购买价,以及在相适应的一段时间趋于稳定的股市价等作为参考基数,组织双方充分协商确定一个股价,或者由人民法院参照上述基数在均衡和公平合理的基础上,依自由裁量职权确定一个股价。

第四节  离婚诉讼中夫妻一方名义下的其他企业投资权益分割

(一)离婚诉讼中夫妻一方名义下的非上市公司股份分割

非上市公司的股份比起有限公司股权的转让更自由,一般可以自由流通,其分割同样适用《婚姻法司法解释(二)》第15条的规定,夫妻双方协商不成或者按市价分配有困难的,人民法院可以根据数量按比例分配。一般情况下,非上市公司股票可以自由流通,其转让受限制的情形,与上市公司股票的限制情形相类同,也可以分为:因一定职务而每年有转让比例限制;在一定期限内限制转让;职工股因身份限制而限制转让;因设定质权而限制转让。其处理可以参照前述上市公司股票的分割办法。

(二)离婚诉讼中夫妻一方名义下的合伙企业份额分割

1. 现行规定

关于离婚诉讼中夫妻一方名义下的合伙企业份额分割,比起有限公司股权的处理,要更加注重其人合性,并且注意协调婚姻法与合伙企业法。《婚姻法司法解释(二)》第17条规定:“人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的,当夫妻双方协商一致,将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时,按以下情形分别处理:(一)其他合伙人一致同意的,该配偶依法取得合伙人地位;(二)其他合伙人不同意转让,在同等条件下行使优先受让权的,可以对转让所得的财产进行分割;(三)其他合伙人不同意转让,也不行使优先受让权,但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,可以对退还的财产进行分割;(四)其他合伙人既不同意转让,也不行使优先受让权,又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,视为全体合伙人同意转让,该配偶依法取得合伙人地位。”

该条对夫妻双方协商一致以转让份额的方式分割的情况进行了规定,其程序较为明确。在变更或新加入合伙人后,进行变更登记即完成分割程序。

2. 其他情形下的处理

(1)对于无法协商一致的,应该参照有限公司股权的分割进行。

(2)有限合伙人与普通合伙人的合伙份额分割应有所区别:2006年的《合伙企业法》规定了有限合伙,而《婚姻法司法解释(二)》是在2003年公布的,未对有限合伙人的份额与普通合伙人的份额区别对待,落后于《合伙企业法》。对于有限合伙人的财产份额的分割,应该参照《合伙企业法》中关于有限合伙人财产份额转让的规定,其实更类似于有限责任公司的股权分割。但是《合伙企业法》的规定目前来说不太合理,其第73条规定:“有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前三十日通知其他合伙人。”可见,如果没有合伙协议约定,有限合伙人的份额转让就跟普通合伙人的份额转让受一样的限制,需经其他合伙人一致同意才能转让。但是,有限合伙人不执行合伙事务,与合伙企业的人合性无关,其主要义务就是按合伙协议交足出资,其权利主要就是获得利润分配,其承担的责任仅以其合伙出资为限。因此,有限合伙人的份额转让,应该比普通合伙人更自由。应该根据《合伙企业法》中关于有限合伙人的财产份额的出质、转让、继承的整体精神,即比较自由地流转,与普通合伙人的财产份额进行区别。所以,关于有限合伙人的合伙份额在离婚案件中的分割,法官要首先审查有限合伙人与其他合伙人签订的关于合伙份额转让给第三人协议,在协议许可的框架内判决分割。

(三)离婚诉讼中夫妻一方名义下的个人独资企业份额分割

由于独资企业资本金要求低,经营方式灵活,因此实践中这类企业的数量也较多。独资企业不同于以上企业形态,属于非法人企业,而且财产权归投资者个人所有,独资企业的财产属于夫妻共有财产,在离婚分割时,夫妻双方享有完全相同的权利。

《婚姻法司法解释(二)》正是基于独资企业的以上特点,全面规定了一方主张、双方主张和均不主张时的处理,其第18条规定:“夫妻以一方名义投资设立独资企业的,人民法院分割夫妻在该独资企业中的财产时,应当按照以下情形分别处理:(一)一方主张经营该企业的,对企业资产进行评估后,由取得企业一方给予另一方相应的补偿;(二)双方均主张经营该企业的,在双反竞价基础上,由取得企业的一方给予另一方相应的补偿;(三)双方均不愿意经营该企业的,按照《中华人民共和国个人独资企业法》等有关规定办理。”

对于双方均不愿意经营该企业的,按照《个人独资企业法》等有关规定办理,即应该是对该企业进行解散清算,对其后的剩余财产进行分割。

对于双方均主张经营该企业的,该司法解释的处理方式是直接通过竞价归一方所有然后给另一方补偿,这看似公平的方式可能在现实中遭遇困境。从笔者代理案件的经验来看,有些夫妻家庭财产经济掌控上相差悬殊,弱势方并不具备竞价的经济条件,此时如果全部按照市场经济竞争规则来分割处理夫妻基于身份关系产生的共同财产,有失公平。如同在离婚案件中房产分割竞价方式使用一样,法官也应当考虑到双方的经济掌控程度的差异,具体情况区别对待,有条件有限制的来运用竞价原则。

第五节    

综上,笔者建议:离婚诉讼中或离婚后财产分割诉讼中,对属于夫妻共同财产但在一方名义下的有限责任公司股权进行分割时,如果夫妻双方不能协商一致,应分情况进行处理:

1. 就股权分割方式不能达成一致的,即非股东方主张直接以转让方式分割股权而股东方主张以折价方式分割股权,无论公司其他股东是否同意,法院只能折价分割,而不能强行直接分割股权;

2. 双方一致同意以折价方式分割股权,但就股权价值达不成一致的,应首先由双方各自举证证明股权价值,法院如充分运用推定等证据规则仍不能确定的,法院可再行调解,调解不成的,可依当事人的申请进行评估,根据评估的企业净资产数额确定股权市场价值后,再依法判决分割。

企业投资权益有多种存在形式,每一种形式都有各自的特点,受专门的法律规范,分割时应充分协调婚姻法及其司法解释与各企业法的关系,实践中应根据不同的企业投资权益的特点,采取不同的方法和程序。有限公司的股权分割由于有限公司的特殊性在实践中问题最多,因此,笔者重点探讨了可能出现的难点,而对于其他形式的企业投资权益,只做了简单论述,对某些程序性问题,例如,离婚争议和财产争议是否可以分案审判、分案审判所带来的各种问题的应对、投资性权益价值的保全等可以参照有限公司股权分割的处理。但是投资性权益问题极为复杂,实践中问题也较多,笔者不能面面俱到,而且论述到的问题,有的解决思路也尚不成熟,还请各位法律专业人士多多指教。