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离婚纠纷类案办案要件指南之被告抗辩的审查 二维码
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原创 上海高院研究室 中国上海司法智库
专栏介绍 类案办案要件指南
上海市高级人民法院为促进法律适用统一工作，制订了《类案办案要件指南编撰规划》，力争通过5年时间，形成一批实用性强、可操作的类案办案要件指南，实现常见类案问题全覆盖。在全市三级法院的共同努力下，目前已完成31个类案办案要件指南编撰工作，逐一经高院审判委员会审议通过，并汇编出版《上海法院类案办案要件指南》系列丛书的第一册、第二册、第三册、第四册和第五册。五册共围绕2000多个法律适用问题，逐项梳理、归纳类案审查要件和注意事项，附以相应的规范指引（含《民法典》及最新司法解释）和典型案例800多个。
本丛书的编撰出版凝聚了上海法院数十载的审判智慧和经验结晶。为了更好地展现、分享、传承上海法院推进法律适用统一的系列成果，尽最大努力凝聚法律共同体共识，本栏目将持续节选《上海法院案办案要件指南》系列丛书的部分内容，旨在全面提升法律共同体的司法认知和适法统一能力，选取类案指南中的要点内容，以供大家学习和交流。
编者按 离婚纠纷涉及解除婚姻关系之诉、变更抚养关系之诉、夫妻财产分割之诉、损害赔偿之诉等。作为典型的复合之诉，离婚纠纷案件具有法律关系复合性、财产分割的复杂性、子女抚养问题的多样性等特点。为妥善处理该类案件，上海法院集结了一批审判业务专家撰写了《离婚纠纷类案办案要件指南》。 本期刊发离婚纠纷类案办案要件指南节选之二：《离婚纠纷类案办案要件指南之被告抗辩的审查》。
离婚纠纷类案办案要件指南之 被告抗辩的审查
一、 对婚姻关系性质的抗辩审查
（一）否认婚姻无效的抗辩审查 【审查要点】 1. 双方缔结婚姻时是否存在法定婚姻无效的情形； 2. 原告向人民法院请求确认婚姻无效时，法定婚姻无效的情形是否已经消失。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一千零五十一条 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第九条、第十四条、第十五条、第十六条 【典型案例】 朱某某诉王某某解除非法同居关系案，《中国审判案例要览》案例[裁判法院：云南省昆明市中级人民法院；案号：(1999)昆民终字第14号] 裁判要旨：未达法定婚龄，不符合结婚的法定条件，且达到法定婚龄后也未办理结婚登记手续，故对双方当事人的行为应以非法同居关系对待，只能判决解除其非法同居关系，而不能因本案当事人以夫妻名义同居生活的事实发生在1994年2月1日民政部发布的《婚姻登记管理条例》之前而认定为事实婚姻。 （二）否认可撤销婚姻的抗辩审查 【审查要点】 1. 原告是否受胁迫结婚； 2. 被告是否患有重大疾病且未如实告知原告； 3. 原告是否在“一年”后（内）申请撤销婚姻。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一千零五十二条、第一千零五十三条 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第十八条、第十九条、第二十条 （三）不属于事实婚姻的抗辩审查 【审查要点】 是否符合事实婚姻的要件： 1. 符合结婚的法定条件，而未办理婚姻登记； 2. 以夫妻名义同居生活的事实发生在1994年2月1日民政部发布的《婚姻登记管理条例》之前; 3. 事实婚姻关系应该有夫妻生活的内容，男女双方要以夫妻的名义共同生活，男女双方要互尽夫妻义务。 【规范指引】 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第七条 【典型案例】 卫某某诉邹某某同居析产案，《中国审判案例要览》案例[裁判法院：福建省厦门市思明区人民法院；案号：（2008）思民初字第3885号] 裁判要旨：事实婚姻关系不仅要求当事双方应该具备以夫妻名义共同生活的意愿，而且应该具备夫妻生活的内容。未以夫妻名义共同生活的一方不具备结婚的意愿，另一方基于事实婚姻关系提出的要求解除事实婚姻关系、分割财产的诉求，不予支持。 （四）否认婚姻关系的抗辩审查 【审查要点】 1. 双方是否办理过结婚登记手续； 2. 双方是否存在事实婚姻。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一千零四十九条
二、 对解除婚姻的抗辩审查
（一）夫妻感情尚未破裂的抗辩审查 【审查要点】 从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析，认定夫妻感情是否确已破裂。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一千零七十九条 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第二十三条 《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻关系确已破裂的若干具体意见》 【注意事项】 《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻关系确已破裂的若干具体意见》在2001年《中华人民共和国婚姻法》修改后，在审判实践中基本不再使用，但也没有明确予以废止，其对认定婚姻关系破裂的思路，仍然具有一定的指导意义。 （二）不存在准予离婚法定情形的抗辩审查 【审查要点】 经人民法院判决不准离婚后，双方是否又分居满一年。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一千零七十九条 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第二十三条 【注意事项】 《民法典》第一千零七十九条第四、五款规定的应准予离婚的两种法定情形，无需考虑双方感情因素。考虑“被宣告失踪”的一方通常是进行缺席审判，故本部分的抗辩审查系针对该条第五款规定之情形。 （三）军婚的抗辩审查 【审查要点】 1. 现役军人的配偶要求离婚的，军人是否同意离婚； 2. 军人一方是否存在重大过错。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一千零七十九条、第一千零八十一条 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第六十四条 （四）怀孕、分娩或终止妊娠的抗辩审查 【审查要点】 1. 男方提出离婚请求时，女方是否有怀孕、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内的情形； 2. 男方提出离婚，是否因为双方确有不能继续共同生活的重大、紧迫的事由，如不及时受理会造成矛盾激化，甚至危及生命安全。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一千零八十二条
三、 对返还“彩礼”的抗辩审查
（一）对解除婚约过错的抗辩审查 【审查要点】 确定彩礼是否应予返还，不考虑何方过错导致婚约解除，只要双方婚约解除，给付的彩礼就应返还。因此，当事人以对方提出解除婚约进行抗辩，拒绝返还财物的，人民法院不予支持。但在彩礼返还的数额上，应酌情考虑过错方的责任问题。 【注意事项】 由于一方过错导致结婚不能时，在彩礼应否返还、应返还的彩礼数额上应区分判断。在彩礼返还的数额上，应考虑婚姻缔结过程中索要彩礼与赠送彩礼以及解除婚约过错等情形，并根据各方过错程度酌情确定返还比例。 （二）对“彩礼”性质的抗辩审查 【审查要点】 1. 彩礼的法律性质为附解除条件的赠与，应根据民法基本理论适用附解除条件的民事法律行为，即如果条件不成就，那么赠与行为继续有效，彩礼归受赠人所有，如果条件成就，赠与行为失去法律效力，当事人之间的权利义务关系当然解除，彩礼应当返还给赠与人。 2. 对给付彩礼的行为与借婚姻索取财物、包办买卖婚姻等行为加以区别，“彩礼”问题不具有违法性，当事人的合法权益应予以保护；借婚姻索取财物、包办买卖婚姻是一种违法行为，被法律所禁止。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一千零四十二条 【注意事项】 对于彩礼的性质，最高人民法院采纳了附解除条件的赠与说，理由为：在广大的农村地区，老百姓操劳多年，倾其所有给付彩礼，是迫于地方习惯做法，为了最终缔结婚姻关系，不得已而为之的。这种目的性、现实性、无奈性，都不容否认和忽视。作为给付彩礼的代价中，本身就蕴涵着以对方答应结婚为前提。如果没有结婚，其目的落空，此时彩礼如仍归对方所有，与其当初给付时的本意明显背离。
四、 对履行婚内协议的抗辩审查
（一）协议无效或未生效的抗辩审查 【审查要点】 1. 婚内协议与离婚协议不同，不以离婚为生效要件，审查时应结合协议签订时间、内容表述、是否履行、有无提及“离婚”“分居”等对其效力进行认定。 2. 婚内协议不得约束人身自由，否则因违反法律规定和公序良俗而无效；约束人身自由、违反法律规定或公序良俗的条款无效不影响协议中其他条款的效力。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一千零六十五条 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第六十九条 （二）行使撤销权的抗辩审查 【审查要点】 婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，产权变更登记之前，赠与一方可以撤销赠与。 若涉及其他关于身份关系、财产分割、子女抚养等问题，则不应认为是“赠与”，不可任意撤销。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第六百五十八条 【注意事项】 若协议涉及第三人利益，则不可在离婚案件中一并处理，应告知其可另行诉讼。 （三）协议涉及忠实条款的抗辩审查 【审查要点】 夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方根据协议支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。已经受理的，裁定驳回起诉。 【规范指引】 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第四条
五、 对履行离婚协议的抗辩审查
（一）协议或条款未生效的抗辩审查 【审查要点】 1. 离婚协议以离婚为生效要件。 2. 若双方尚未办理离婚登记或在登记之前反悔的，则协议未生效。 3. 若登记时对协议进行修改的，则登记的协议生效，原协议未生效。 （二）协议存在可撤销事由的抗辩审查 【审查要点】 因为离婚协议存在情感、伦理道德等因素，故对于其所载内容效力的评价，应严格遵循相关司法解释中明确的是否存在欺诈、胁迫情形，而不包括显失公平。不能简单以夫妻财产分割不均或一方畸多为由而否定协议效力。 【规范指引】 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第七十条 （三）“情势变更”的抗辩审查 【审查要点】 离婚协议不同于一般的民事协议，其内容涉及情感、伦理、利益等多种因素，互为前提，互为结果，形成一个关于财产分配、子女抚养等问题的一揽子协议。离婚后双方应按照协议内容诚实履行，无重大情势变更的情况，不得随意改变。 【典型案例】 徐某某与李某某离婚后财产纠纷案[裁判法院：上海市松江区人民法院；案号：（2019）沪0117民初2711号] 裁判要旨：一方以再婚作为情势变更的理由，辩称继续履行协议损害第三人利益，请求终止履行协议的，法院不予支持。
六、 对夫妻共同财产的抗辩审查
（一）属于一方婚前个人财产的抗辩审查 【审查要点】 夫妻双方可通过协议方式约定一方婚前财产属于夫妻共同共有抑或属于一方所有；若无特殊约定，夫妻一方婚前财产，归属于其一人所有，不因婚姻关系而发生改变。故应审查： 1. 争议财产形成的时间； 2. 夫妻双方有无对此财产进行约定。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一千零六十三条 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第三十一条 （二）财产具有人身属性的抗辩审查 【审查要点】 以下财产具备一定的人身属性，分割时应认定为个人财产： 1. 一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用； 2. 一方专用的生活用品； 3. 具有人格纪念意义的物品； 4. 军人名下的复员费、自主择业费，买断工龄款以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产，其余为个人财产。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一千零六十三条 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第三十条 （三）遗嘱或赠与所涉财产归属一方个人所有的抗辩审查 【审查要点】 遗嘱或赠与合同中确定只归夫妻一方所有的财产属于夫妻个人财产，而不是夫妻共同财产。 （四）个人财产孳息和自然增值的抗辩审查 【审查要点】 一方个人财产所生孳息仍为个人财产，不因婚姻关系而发生改变。审查时需注意，该类收入是否属于“孳息”、另一方对此收入有无贡献等。 【法规指引】 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第二十六条 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。 【注意事项】 但需注意，根据原《婚姻法解释二》第十一条第（一）项和《婚姻法解释（三）》第五条的规定，一方所有的房产在婚内取得的租金，应属于投资收益而并非法定或自然孳息，认定为夫妻共同财产。若一方主张此为个人财产，则由主张个人财产一方举证对方对此毫无贡献。
七、 对损害赔偿的抗辩审查
（一）不构成法定损害赔偿责任的抗辩审查 【审查要点】 法定损害赔偿责任的构成要件有二： 1. 仅夫妻一方存在过错； 2. 过错与解除婚姻关系具有因果关系。 因此，当事人提出不构成法定损害赔偿责任的抗辩可能涉及以下几个方面：一是其不具有过错；二是请求方有过错；三是其过错与解除婚姻关系无因果关系。人民法院应根据个案情况分重点进行审查。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一千零九十一条 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第八十六条、第八十八条 【注意事项】 法定损害赔偿责任的构成要件的过错不同于一般民事侵权的过错，其仅限于《民法典》第一千零九十一条规定的过错情形。 《民法典》第一千零九十一条对离婚损害赔偿请求中过错的类型进行的修订与补充。与婚姻法第四十六条相比，该条第二项修订为“与他人同居”，同时增加第五项“有其他重大过错”。其中增加的第五项使得离婚损害赔偿请求适用的范围呈现扩大的趋势，但应审慎适用，其过错程度应与前四项相当。 （二）请求方与有过错的抗辩审查 【审查要点】 夫妻双方均有《民法典》第一千零九十一条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一千零五十四条第二款、第一千零九十一条 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第九十条 【注意事项】 婚姻无效或者被撤销的当事人中无过错一方才有资格享有损害赔偿请求权。 法定损害赔偿责任构成要件中的“过错”不同于一般民事侵权责任，其不仅要求侵权方侵权的过错，还要求被侵权的一方须无过错，只有无过错的一方才有资格享有离婚损害赔偿请求权。
八、 对扶养费的抗辩审查
（一）对夫妻关系的抗辩审查 【审查要点】 1. 被告举证证明不存在婚姻关系； 2. 被告举证证明婚姻关系无效或应当被撤销。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一千零五十九条 【注意事项】 夫妻之间的扶养关系以婚姻关系的存续为前提，但应当注意同《民法典》第一千零九十条所规定的离婚时对生活困难一方给予适当帮助的情形相区分。 （二）对支付条件的抗辩审查 【审查要点】 1. 夫妻一方对另一方有扶养义务； 2. 举证证明扶养权利人没有受扶养之必要或扶养义务人不具有扶养之能力。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一千零五十九条 【注意事项】 夫妻之间互为扶养的义务具有极强的身份属性，应当把夫妻间的扶养义务同子女应负担的赡养义务相区分，子女负担赡养义务不影响夫妻间扶养义务的履行，故不能将子女承担了赡养义务作为抗辩理由。
九、 对抚养关系的抗辩审查
（一）不利于子女身心健康的抗辩审查 【审查要点】 被告举证证明原告不尽抚养义务或抚养能力欠缺，存在不当行为或不法行为等不利于子女身心健康的情形。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一千零七十一条、第一千零八十四条 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第四十四条、第四十六条 《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第一条、第二条、第三条、第十六条 【典型案例】 李某1诉李某2离婚纠纷案[裁判法院：北京市朝阳区人民法院；案号：（2012）朝民初字第3041号] 裁判要旨：施暴方是离婚案件中的过错方，确定未成年子女抚养权时，人民法院应当将家庭暴力列为重要考虑因素。 【注意事项】 从未成年子女利益最大化的原则出发，抚养人需要为未成年子女提供有利于其身心健康的生活和教育环境。经济条件的优越不必然有利于未成年子女的身心健康，不能将经济能力作为衡量一方更具抚养能力的决定性因素。 （二）尊重未成年子女意愿的抗辩审查 【审查要点】 1. 被告举证证明未成年子女有选择抚养人的意愿； 2. 子女满八周岁或具有同等程度的辨识能力，能够表达其意愿。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条 《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条 【注意事项】 对于夫妻双方已经在离婚协议中对子女抚养问题达成协议的情形，是否还要考虑未成年子女的意愿，尚缺乏具体指引。应当注意到，即使夫妻双方已经对子女抚养问题达成了协议，但该协议可能未必符合未成年子女的意愿，在未成年子女具有辨识能力、能够表达其意愿的情形下，还需将未成年子女的意愿作为离婚协议中子女抚养部分的审查要素。
十、 对支付抚养费的抗辩审查
（一）离婚协议约定不支付抚养费的抗辩审查 【审查要点】 1.父母达成离婚协议并明确约定一方不支付抚养费； 2. 被告举证证明对该子女不具有法定抚养义务。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条、第一千零八十五条 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第五十二条 《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十条、第十三条 （二）经济发生重大实质性变化的抗辩审查 【审查要点】 1. 被告举证证明其经济条件发生重大的实质性变化； 2. 经济条件发生的重大实质性变化对支付抚养费具有实质性影响。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条、一千零八十五条 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第四十九条 《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条 【注意事项】 对于有给付抚养费义务的一方，抚养费可因经济发生重大实质性变化而减少或免除。支付抚养费的抗辩理由可包括长期患病或丧失劳动能力，失去经济来源，确实无力按原协议或判决确定的数额给付，而抚养子女的一方又能够负担、有抚养能力；因犯罪被收监改造，失去经济来源又无继续支付能力的。即使是上述情况，也只是在一定条件下减少或免除了义务人的给付义务，并没有终止父母对子女的抚养义务。在其经济条件好转时，负有给付义务的一方应当恢复给付。 十一、 对行使探望权的抗辩审查
（一）不享有探望权的抗辩审查 【审查要点】 1. 主张行使探望权的主体是否适格； 2. 探望权行使的方式和时间是否符合已达成的协议或已生效的判决或调解； 3. 是否存在中止探望的情形。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一千零八十六条 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第六十六条 《上海市高级人民法院<关于审理婚姻家庭纠纷若干问题的意见>（2007）》第二条 《上海法院审理未成年人探望权纠纷案件的意见》 【注意事项】 关于祖父母、外祖父母是否享有探望权的问题，参见“行使探望权诉请的审查“部分。 （二）不利于子女身心健康的抗辩审查 【审查要点】 举证证明存在不恰当行使探望权导致有损子女身心健康，或因不利于子女身心健康导致中止探望的情形。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一千零八十六条 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第六十六条 《上海市高级人民法院<关于审理婚姻家庭纠纷若干问题的意见>（2007）》第一条、第二条 （三）尊重未成年子女意愿的抗辩审查 【审查要点】 1. 被告已尽到了协助义务； 2. 未成年子女已满八周岁或具有同等程度的辨识能力，能够认识和表达其拒绝探望的意思。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一千零八十六条 2015年第八次《全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二条 【注意事项】 探望权的行使需尊重未成年人的意愿，以尊重未成年子女意愿为由的抗辩，应根据未成年子女的行为能力和辨识能力，正确判断子女拒绝探望的理由和原因。考虑到直接抚养子女的一方有可能出于报复、仇视等心态而唆使子女拒绝另一方的探望，故不应将未成年子女的意见作为唯一的判断依据。
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