遗嘱起草指要（2023版）

原创 陈汉 高杉LEGAL

题问：订立遗嘱时应注意哪些问题？

遗嘱起草指要

作者｜陈汉（中国政法大学副教授，婚姻法学研究会副秘书长，兼职于北京市汉坤律师事务所）

*本文经作者授权发布，不代表作者任职机构与「高杉LEGAL」及主编高杉峻的立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议*

一、前言

在中国大陆，遗嘱起草是一个被律师界忽视的业务领域。可能的原因有三：

第一，高风险。遗嘱起草之后通常紧接着遗嘱见证，而见证产生的争议进一步可能带来的风险责任，与遗嘱收费水平往往不匹配。第二，公证界承担了大部分遗嘱起草工作，并且保持低调吝于宣传。第三，部分人士认为遗嘱起草是一件简单且无技术含量的事情，无须聘请专业人士，自己动手写了。当然，遗嘱起草收费相对低廉(特别是被公证处的收费参照后)，大部分律师可能不屑于开展此项业务，可能也是原因之一。

但司法实践告诉我们，仅仅就效力而言，在司法审判中被认定为无效的遗嘱比比皆是，远远高于合同被认定无效的比例。这反过来说明：起草遗嘱可能并不是一项毫无技术含量的工作。

就本人过去有限的观察而言，中国大陆大部分遗嘱都非常简单。这部分源于中国传统文化忌讳遗嘱，因此立遗嘱之人平均年龄偏大，此时各种不确定性已经很少，确实无须复杂的遗嘱。但近些年，随着《民法典》对遗嘱信托、居住权的正式认可，遗嘱之供给侧有了更丰富的“产品与工具”。同时随着青壮年企业家、高净值群体逐步意识到遗嘱的重要性，笔者所接触的复杂且个性化的遗嘱越来越多。

本文从中国实体法的角度来分析相对复杂的遗嘱起草的一些常见技术性问题。为了行文方便，将遗嘱继承人与受遗赠人统称为“受益人”，当然这不是一个正式的术语，特此说明。

虽然每个家庭的情况不一样，写遗嘱是一个高度个性化的事项，但本文依然希望能从中提炼出一些相对共性且值得参考的起草技巧。

二、遗嘱的结构化类型

普通人订立遗嘱的首要目标，是避免法定继承中的“粗暴的平均主义”，而是希望区别对待。当然，遗嘱除此之外尚有其他功能，本文在此不再赘述。

根据遗嘱受益人之不同，可以将遗嘱进行以下类型化。

1、单一受益型

这是最简单的一种类型，即确定所有的遗产由一位继承人(或者受遗赠人)继承(或受遗赠)。对于此类遗嘱，通常需要注意以下事项：第一，是否确定的受益人有可能晚于遗嘱人过世。如无法确定，则建议设立替补顺位。第二，受益人获得的财产是否确定为其个人财产。第三，评估是否会产生有违于《民法典》特留份的规定而产生部分无效的风险。整体而言，这是一种相对简单的遗嘱。

2、比例受益型

即确定若干受益人之间按照特定比例取得遗产，如已经结婚的儿子与未婚的女儿之间按照1∶2的比例分配遗产，理由是儿子结婚之时已经获得过部分家庭财产。比例受益型遗嘱所需要注意的事项，与上文单一受益型类似，不再赘述。

比例受益型对于特定房产、现金资产、特定的股权的继承安排，是一个比较好的处理方式。

3、复合受益型

即在多个受益人之间，不是按照固定比例分配遗产，而是部分人取得固定数额，其他人取得剩余遗产。此类型最能满足个性化分配的需求，同时此类型的设计，需要律师具有丰富的生活经验和条款表述技巧。复合受益型的遗嘱具体类型很多，下文仅举个别案例说明：

（1）固定数额＋余额型。某女士订立遗嘱，其核心内容：“该女士的妹妹获得固定的500万元，剩余的遗产归自己的两个孩子按照1∶1的比例继承；并且约定如果遗产总额不到2000万元，则执行其他分配方案。”

（2）递增型浮动数额＋余额型。某签署了婚前协议执行夫妻分别财产制的再婚的企业家订立遗嘱，其核心内容：“婚姻每多存续一年，配偶的继承数额就增加100万元，直至上限2000万元；父母及直系晚辈亲属则依据其他设定规则取得剩余遗产。”

（3）递减型浮动数额＋余额型。某兄弟姐妹众多的高净值人士，考虑到如果其早于父母去世，那么一方面父母还有被赡养需求，另一方面父母也不需要太大数额的遗产，因此在遗嘱中确定核心规则如下：“其故去之时如果父母尚健在的话，以70岁为基准确定×万元：如果其故去时父母不到70岁，每人每年增加20万元；如果其故去时父母大于70岁，每人每年扣除10万元。”

（4）激励型。激励型包括正向激励与逆向激励两种类型。正向激励的案例很多，如在遗嘱中注明：“如果遗嘱人生前久病在医院，陪护其最多者可以先从遗产中取得100万元，剩余部分按照特定规则在其他继承人中分配。”又如，在鼓励生育的某地，某个企业家的遗嘱的核心条款为：“3个儿子根据各自生育的第三代的数量，按比例分配遗产。也可以根据特定的情形设定逆向激励的分配条款。”

4、顺位受益型

所谓顺位受益型，是指在指定的若干受益人形成先后顺位关系，根据遗嘱生效时受益人的具体状况来确定遗嘱分配规则。此项安排，主要是为了避免(部分)受益人早于遗嘱人死亡而遗嘱人未能及时更新遗嘱，造成遗嘱意愿的落空。例如，某家族企业创始人对其家族企业的股权继承安排如下：“第一顺位的继承人是儿子。如果遗嘱人去世之时儿子已经先去世或者陷入无行为能力状态，则由成年的孙子继承，此为第二顺位。如果此时孙子尚未成年，则由孙子与女儿按照4∶1的比例继承，此为第三顺位。后面还有第四顺位与第五顺位的安排。”顺位继承对防范家族企业的股权稀释及外流具有重要意义。

遗嘱并不是一个简单地将遗产给谁的问题，需要根据受益人的年龄、身体状态等，做出不同的安排。除了单一受益型，笔者将其他类型称作结构化遗嘱。结构化的遗嘱，有助于真正实现遗嘱人的诉求，真正实现个性化的遗嘱。上文列举的，仅仅是结构化遗嘱之部分，复合受益＋顺位受益组合的类型很多，本文在此无法穷尽列举。

结构化的遗嘱，除了满足个性化需求之外，还能避免遗嘱未能执行的风险。此项风险往往源于受益人的情况与遗产的情况在遗嘱生效之时已经发生了重大的变化。例如，受益人已先于被继承人去世了；或者预计的遗产数额大大少于当初的预估。例如，在上文中“固定数额＋余额型遗嘱”举例中，如果最终总遗产数额少于预期，那么给遗嘱人之妹妹的遗产份额即500万元可能会多于给自己孩子的份额，这显然不符合遗嘱人最初的设立目标。因此需要做备选的方案。又如，如果不设立顺位，遗嘱中列明的继承人先去世了，那么只能按照法定继承处理，设立遗嘱的目标落空，即使遗嘱本身的效力并无瑕疵。

三、关于居住权制度的运用

如上文所述，《民法典》提供了居住权的模式。居住权可以通过事项的安排来间接实现财产继承的目标；同时现行立法也规定通过遗嘱来设定居住权。这是一个非常好的工具。

例如一位50出头但身体欠佳的女士来询问我遗嘱的意见。基本的表达是：“先生这些年除了工作，还投入巨大的精力陪着她就医，因此对先生是感激的；同时，相对于刚工作的儿子，先生的收入是相对更高的。对于如何在遗嘱中‘处分’属于该女士的50%份额（这部分价值过千万），是一个非常纠结的问题。”

于是，就该不动产，我给予的建议是：

（1）该份额由儿子单独继承；

（2）儿子负有就给部分房产给父亲设立排他性居住权的义务；

（3）如果儿子在继承开始后2个月未能设立该居住权，则丧失对该部分的继承权，该部分份额由儿子的父亲即她先生来继承。

这样的安排，平衡了给配偶（当然不限于配偶）的居住利益，即资产的最终归属利益。避免儿子要求分割该不动产进而对配偶的居住便利性产生麻烦。

从法律技术角度，相对于遗嘱直接设立居住权，可能附义务的遗嘱且明确义务不履行的后果（即后顺位），更能避免执行及司法实务中的扯皮。

四、关于遗嘱信托

遗嘱信托最初出现在20多年前的《信托法》中，《民法典》则在遗嘱部分的规定，再次肯定了遗嘱信托。

但遗憾的是，遗嘱信托依然停留在法条中。因为继承中的物权变动制度的规定，遗嘱信托依然很难执行。举个本人曾经代理过的一个案件为例。一位在北京生活的台湾省居民，遗嘱中的部分内容，是将一套位于北京的不动产委托给遗嘱执行人（一位她认识多年的执业律师），由该受托人出售，并分十年分配给她在遗嘱中指定的特定受益人。但是从所有权角度，从继承开始的一刹那，该项不动产的所有权似乎已经归属于遗嘱人的唯一法定继承人。没有该继承人的配合，遗嘱执行人（同时也是受托人）就无法将该不动产进行变卖。

因此，在立法或者司法实践对受托人请求交付信托财产的权利在遗嘱信托的语境下明确之前，遗嘱信托在中国大陆依然是一个执行艰难（虽然有变通诉讼可能性）的制度。因此，请慎重选择！

五、表述技巧

就表达技巧，还需要讨论两个常见的问题。

关注公序良俗。当事人在遗嘱中设定某些条件以便贯彻其价值观，这属于很常见的安排。如果这些条件涉及人身、宗教、性别、性取向、婚姻(再婚)、生育等，那么技巧性的表达尤为重要。这主要源于我国对法律行为的条件存在立法空白，特别是在“将人身关系作为取得财产多少的条件”的法律效力并无明确的规定且存在诸多争议的情况下，谨慎地避免任何“违背公序良俗”或者任何涉嫌歧视性的条款。例如表达成“XXX不得再婚，否则需要交出已经继承的遗产”属于课以不再婚义务，而有违于婚姻自由原则，大概率会被认定为无效。而如何表达成“如再婚，则……”，则属于附条件的约定，则依然有机会（部分判决有不同看法）被认定有效。

关注代持财产的遗嘱中的表述。代持，本质上是一个合同关系，但是观念上则认定是一个物权关系。因此，直接将由他人代持的资产在遗嘱中进行处分，在具体的执行中存在着障碍。但并非遗嘱中没有办法提及。比较稳妥的安排，是将代持合同中的合同权利进行遗嘱处分。更简单粗暴的说，是明确由某个（些）继承人代持合同中的权利义务，而不是处分代持标的物本身。

六、结语

评判专业人士的遗嘱起草水平，要看其是否能为客户设计出满足其个性化需求的遗嘱，同时需要考虑遗嘱未来执行中涉及到的物权变动、公司治理等其他规范要求，更需要考虑订立后到遗嘱生效这个不确定期间中可能发生的诸多不确定事项。客户订立遗嘱，本身就意味着其接受了“人生可能发生小概率不幸事件”，因此专业人士有必要引导并告知客户各种可能性，即使是超小概率的可能性。

对于高净值群体所需要的复杂遗嘱，往往涉及苛刻的物权变动制度、复杂的公司治理问题，及合同制度；延伸到信托制度，则将进一步加剧其执行中的困难。因此，判断一个遗嘱的优劣，无效力争议是及格线；而是否方便执行且满足个性化需求，才是优秀的标准。

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