婚姻家事专题：离婚协议书中约定的高额违约金条款有效吗？

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案例一

离婚协议书中

约定的高额违约金条款有效吗

       李某（男方）和韩某（女方）于2015年登记结婚，婚后生育一子一女。2019年，二人在民政局协议离婚。双方签订的离婚协议书中，对子女抚养、财产分割、债权债务方面都进行了约定。其中有两条是关于补偿条款，“男方于2019年5月6日前补偿女方20万元，若逾期未支付，男方应每月补偿女方2500元”、“男方于2020年至2022年，每年1月31日前，应支付女方5万元（共计15万元），若逾期未支付，男方应每月补偿女方2500元。

　　后李某未按照离婚协议的约定向韩某按期支付补偿款，韩某遂向法院提起诉讼，要求李某支付上述款项以及逾期未支付的补偿款。一审法院认为，离婚协议书中约定的该条款，内容清楚，没有违反法律强制性规定，且经有权机关盖章认可，应认定有效，对原、被告双方均具有法律约束力，对韩某的诉求予以支持。后李某上诉，二审法院维持了原判，李某再次向高级人民法院申请再审。

话题

1、 一审法院和二审法院都判决支持了韩某的诉讼请求，再审法院是如何判决的？

律师回答：

再审法院认为：离婚协议不同于经济、金融类交易合同，违约金的约定系担保交易的信用、挽回交易损失，由于合同生产性或经营性目的，违约造成的经济损失较大，故违约金能达到其损失补偿性目的。合同订立有欺诈、胁迫行为的，违约金具有惩罚性功能。

离婚协议中系对于夫妻双方之间财产的分割、债权债务的分摊，合同本身具有可予申请强制履行的法律效力，根据生活习惯和一般经验常识，离婚协议迟延履行的损失通常为利息损失，约定高额的违约金条款有悖诚实信用原则与善良风俗。同时，该违约金的约定系依附于协议一方没有对价的单务赠与行为（即协议中的“补偿”），当事人权利义务不对等，综合公平原则、诚实信用原则和离婚协议的非财产性特征，予以综合权衡，对该离婚协议的违约金条款不予支持，按一年期贷款同期贷款利率4.35%计算“补偿金”的利息损失。

法院判决：1、由被告李某于判决生效后十日内支付原告韩某补偿款20万元，延迟履行金变更为按年利率4.35%的标准支付，从2019年5月6日起计算至补偿款实际付清之日止；2、由被告李某于判决生效后十日内支付原告韩某2020年度补偿款5万元，迟延履行金变更为按年利率4.35%的标准支付，从2020年1月31日起计算至该补偿款实际付清之日止。

2、 离婚协议书应该怎么写？可以写违约金条款吗？

律师回答：

离婚协议通常要解决三个方面的问题：1、同不同意离的问题；2、孩子抚养的问题；3、财产分割的问题。

首先，离婚协议的主体是婚姻双方当事人，即离婚协议中的男方、女方（大陆法律不承认同性婚姻）。此处应分别写清姓名、性别，身份证号（或出生年月）、民族和住址（一般以户籍地为准）。

第2、 协议离婚它一定是自愿离婚，因此在协议中，自愿离婚或自愿解除婚姻关系的意思表示要明确。

第3、 对未成年或不能独立生活的子女的抚养以及探视问题要约定清楚。1）约定的内容应当有利于子女健康成长，不得损害子女合法权益；2）抚养权归谁；3）抚养费的金额以及给付方式（关于抚养费的金额，如果对抚养费金额难以确定的，可参考诉讼离婚中最高人民法院对抚养费的处理意见。比如，对于有固定收入的，抚养费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付；负担两个以上子女抚养费的，总比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50%；对于无固定收入的，抚养费的数额可依据其当年总收入或其所处同行业的平均收入；对一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚养费。抚养费一般是定期给付，通常以月、季度、年为时间单位。为了便于执行，应在协议书中加以明确支付周期和收款银行账号。如果一方要求一次性给付的，除非确有必要，对方也同意，不建议这样操作。因为一次支付，金额较高，对方不太容易接受；即使一次支付了，在以后的生活中，被抚养人出现问题，作为一方的父或母，也还要承担相应的责任）；4）不随子女直接生活一方的探视权问题（实践中，离婚后的双方当事人在同城生活的，一般可约定每周或双周探视子女一次。未共同生活的一方，可在周末接子女回家或同住，增进亲子关系）；

第4、 协商分割夫妻共同财产。1）先区分夫妻共同财产与个人财产；2）协商一致后，再分类、逐项约定归属（比如不动产、车辆、存款、债券、股权等，对于债权，也要在协议书中，确定行使债权的方式及债权人姓名等。不少当事人提供的离婚协议对财产分割方式简单笼统，对有些已经实际占有或默认占有处分的财产，不写进离婚协议，这为离婚后财产权属纠纷，埋下了很大的风险）；3）务必约定分割、交割、支付或过户的期限及顺序（对于财产较多的当事人，各项财产交付的顺序也有讲究，建议交叉履行，写明履行的顺序，一并在离婚协议中确定。对于确有争议、暂时无法达成一致的财产或者不适宜在短期内分割的财产，可以明确写明暂不分割，或约定日后分割期限以及按照何种原则分割等）；4）双方列明后，可设置承诺条款，保证共同财产的真实性，如若一方隐瞒、虚报、转移的，可约定相关的责任条款。

第5、 债权债务的分配与承担。在拟写离婚协议时，双方应该确定共同债务的范围以及偿还债务的方式及分担比例。对可能存在的未知债务或者个人债务，建议设立单独的声明或承诺条款。但要知道，双方在离婚协议上对债务的分割只能在夫妻双方之间产生法律效力，而不能以此来对抗债权人，不具有对外法律效力。债权人仍可以夫妻双方为共同被告来主张自己的债权。

第6、 经济帮助及补偿。可以在协议中约定帮助或者补偿金额及其支付期限。

第7、 可以约定违约责任条款。为避免一方违约损害另一方合法权益，建议对双方的义务条款进行违约责任约定，这在一定意义上可以督促当事人积极履行离婚协议。但要注意，约定的事项不能与我国法律强制性规定相违背，比如，不可约定禁止双方再婚、禁止双方生育等，禁止对子女探望权行使、免于支付子女抚养费给付或经济补偿金给付等，这些约定即使双方签字也无效。

案例二

男女双方在离婚协议书中约定

将二人共有的一套房产赠与给儿子

后男方反悔明确表示要撤销赠与

女方诉至法院会得到法院支持吗

2012年，张某（男方）与戴某（女方）登记结婚，婚后于2013年生育婚生子张小某。2017年，两人因感情破裂到民政局协议离婚，在离婚协议中明确约定将张某和戴某共同共有的一套房产赠与给儿子张小某。2021年7月，戴某通知张某，约定三人一同去不动产登记机构办理房产过户手续。但张某接到通知后，以目前生活困难为由，拒不履行，并对当年离婚协议中关于房产的赠与表示反悔，明确表示要撤销该赠与。

在多次沟通协商无果的情况下，戴某于2021年9月将张某起诉至法院，诉请法院判令张某配合戴某和张小某，根据当年的离婚协议约定履行将房屋过户至张小某名下。

话题

1、 离婚协议中是否可以约定赠与条款？

律师回答：

当然是可以约定的。根据现已施行的《民法典》第一千零七十六条的规定，夫妻双方自愿离婚的,应当签订书面离婚协议,并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。在本案中，张某和戴某在民政部门签订的离婚协议是双方真实意思的表示，同时在该离婚协议中他们两人就共同共有的合法房产的处置方式表述为张某和戴某约定将共同共有的房产赠与张小某，也是出于双方真实意思的表示。根据《民法典》第十八条规定，成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。

本案中，签订离婚协议时，张某和戴某都是完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。受赠人张小某是二人的婚生子，且张小某已用行动表明接受该赠与，并且没有任何拒绝接受赠与的意思表示，张小某也无法律规定的不得接受赠与的情形。同时没有证据证明一方受到另一方的欺骗和胁迫，也没有证据证明该离婚协议中张某和戴某对于他们的共同房产的处置行为违反法律和行政法规的强制性规定，二人在该离婚协议中的行为并未侵犯国家社会公共利益，也未侵犯其他人的合法权益。所以本案所涉离婚协议及协议中的赠与条款是张某和戴某的真实意思表示，是合法有效的，对于双方当事人均具有法律约束力。

2、对于离婚协议中的赠与条款如何定性？

律师回答：

《民法典》第六百五十七条对赠与合同作如下定义：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。可见赠与合同是需要基本的合同构成要件的，即合同要依法成立的话，起码要有订立合同的双方当事人，在赠与合同中就要有赠与人和受赠人这样的双方当事人。

但是在本案中，赠与条款是通过在离婚协议中体现出来的，再准确一些的解释就是，应当视为张某和戴某双方通过离婚协议向第三人张小某给付确定的赠与标的房产。离婚协议双方当事人是张某和戴某，并非是赠与人和受赠人关系，而是共同赠与人，受赠人是二人的婚生子，是离婚协议之外的第三人。

本案中关于张某和戴某在离婚协议中将他们共同共有的合法房产赠与他们的婚生子张小某的条款，既涉及身份关系，也涉及财产处理，系离婚协议整体不可分割的一部分，具有人身和财产双重属性，而并非《民法典》所规定的典型合同之一的赠与合同。

3、本案中张某是否可以依法行使撤销权撤销赠与？

律师回答：

本案中，张某明确表示以目前生活困难为由，欲行使法定撤销权，撤销赠与。关于赠与合同的撤销权，我国《民法典》规定了任意撤销权和特殊撤销权。张某认为该赠与条款属于赠与合同性质，依据《民法典》第六百五十八条规定的赠与人任意撤销权，即赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与之规定。我国实行不动产转移登记制度，不动产买卖和赠与如果没有到不动产登记机关办理转移登记手续就不发生不动产权属转移。所以张某认为在房产未过户之前，其可以任意撤销该赠与。本案中，因为房产尚未过户，张某认为其仍旧可以依法就其共同共有的部分房产行使任意撤销权撤销该赠与。

前面说到，离婚协议中的赠与条款是为第三人设立，在实际生活中，这个第三人大多情况是与赠与人有着特定的社会或法律上的关系，这就涉及一个用协议为协议当事人之外的第三人设立权益的行为，或者说是赋予第三人以期待利益的行为。因此，离婚协议中将夫妻共同房产赠与子女的条款并非《民法典》所规定的赠与合同，如果法院硬将其定性为赠与合同，实际上就违背了离婚协议双方的真实意思表示，也违背离婚协议双方订立协议的初衷和本意，极有可能动摇赠与条款的载体——离婚协议本身所确立的法律关系的稳定性。可见，本案中关于赠与房产的条款，系离婚协议整体不可分割的一部分，具有人身和财产双重属性，而并非一般意义上的赠与合同。参照该条规定，离婚协议中将房产赠与子女的约定对于协议双方具有法律约束力，若一方违约，则另一方有权请求违约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。此外，如果协议双方明确约定子女有权直接要求办理房屋变更登记手续，那么子女将取得独立请求权，可单独起诉主张权利。

综上，本案中张某不但不得以房产未实际过户为由，单独行使撤销该离婚协议中的赠与条款，还要根据离婚协议约定的赠与条款依法依规履行相关义务。

案例三

夫妻双方为保婚姻忠诚

婚内签订忠诚协议

该协议有效吗

王某（男方）与赵某（女方）于2015年登记结婚并育有一子。婚后王某与异性钱某一直维持不正当男女关系，并且钱某在交往期间多次怀孕流产。

2018年，赵某发现丈夫存在婚外恋情后，与丈夫王某签订了一份“忠诚协议”，约定今后双方互相忠诚，如因一方过错行为（婚外情等）造成离婚，儿子由无过错方抚养，过错方放弃夫妻名下所有财产，并补偿无过错方人民币20万元。

协议签订后，王某仍然与钱某保持交往，钱某于2019年产下一子。王某诉至法院要求离婚，赵某同意离婚，并主张按照忠诚协议约定，处理儿子的抚养和夫妻共同财产。

话题

1、什么是忠诚协议？法院如何认定的？

律师回答：

一般来说，忠诚协议是夫妻双方在婚前或者婚后达成的、要求婚姻关系存续期间违反忠实义务的一方必须实施一定行为的约定。

一审法院经审理认为，王某与赵某夫妻感情确已破裂，应准予离婚。上述协议中，关于子女的抚养约定因涉及身份关系，应属无效；关于财产分割及经济补偿的约定，系忠诚协议，不属于《民法典》规定的夫妻财产约定情形，赵某主张按照婚内协议处理子女抚养及财产分割无法律依据，但考虑到王某在婚姻中的明显过错等因素，应对无过错的赵某酌情予以照顾。综合考虑孩子的成长经历、双方收入水平、家庭财产来源等情况，判决儿子随赵某共同生活，并由赵某分得夫妻共同财产的70%。一审判决后，王某、赵某均提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

2、 忠诚协议的效力究竟如何呢？签订忠诚协议时有哪些注意事项？

律师回答：

（一）忠诚协议的内容

1、约定内容关于限制一方基本权利，如离婚自由权、人身自由权、通信自由权等的相关条款无效。

2、约定内容关于剥夺孩子抚养权、探望权的无效。

3、忠诚协议如若侵犯他人权益的，相关条款无效。如约定一方违反协议，不论其是否拥有所有权，所有物品归另一方所有。

4、对家庭财产的分配不能影响一方的基本生活。比如规定对方净身出户，法院一般不予支持。完全超出一方履行能力的，法院极有可能进行调整。

（二）签署必须出于双方自愿

签署“忠诚协议”要在双方自愿的情况下签署。如果被认定为“欺诈”“胁迫”情形下签署的，属可撤销协议，效力存疑。

（三）注意赔偿的主张时间

离婚是损害赔偿的前置程序，只有协议离婚后或者诉讼离婚时才能提起损害赔偿请求。

关于忠诚协议的效力，不能一刀切地认为协议有效还是无效，实务中需要具体问题具体看待。司法实践中，法院通常认为，夫妻间订立的忠诚协议应由当事人自觉履行，法律并不赋予其强制执行力，不能以此作为分割夫妻共同财产或确定子女抚养权归属的依据。因此，请求专业的律师帮助起草是非常有必要的。

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