转载自：婚姻家庭与资本市场

今天上海高院官微刊出文章《“失职”生父VS“尽责”继母，孩子抚养权该归谁？》。该案中：生父沉迷赌博漠视家庭，继母视如己出悉心照料，离婚时法院把抚养权判给了继母而非生父。明月律师为该案判决点赞，并点评一二：

很多家事表面上讨论的是监护权、抚养权或者探望权，但真正讨论的却是一个更深层的问题：孩子究竟属于谁？在中国古代传统社会，答案几乎毫无争议：孩子当然属于父母，更准确地说，属于父亲。传统社会的家庭结构，本质上是一种身份结构：父为子纲，夫为妻纲。血缘决定身份，身份决定权利。在这样的逻辑下，父母对子女拥有极强的控制权。孩子读什么书、做什么工作、和谁结婚、甚至人生道路如何安排，很多时候都由父母决定。从法律角度来看，父母与子女之间更像是一种上下关系，而不是平等关系。因此在传统社会里，抚养权问题根本不会成为问题，因为血缘本身就已经决定了一切。

现代家事法最大的变化是什么？有人认为是男女自由，有人认为是婚姻自由，还有人认为是遗嘱自由……这些当然都很重要。但在明月律师看来，现代家事法最根本的变化只有一个：从身份走向人格。过去的法律首先看身份，今天的法律越来越重视人格。过去问：谁是亲爹？今天问：谁更有利于孩子成长？这看似只是裁判标准的变化，实际上却意味着法律对于“人”的理解发生了根本变化。

《中华人民共和国未成年人保护法》

第四条 保护未成年人，应当坚持最有利于未成年人的原则。处理涉及未成年人事项，应当符合下列要求：

（一）给予未成年人特殊、优先保护；

（二）尊重未成年人人格尊严；

（三）保护未成年人隐私权和个人信息；

（四）适应未成年人身心健康发展的规律和特点；

（五）听取未成年人的意见；

（六）保护与教育相结合。

家事法律人经常听到一句话：儿童利益最大化原则，大家已经习惯使用这个概念，甚至觉得理所当然，但如果仔细思考，就会发现这个原则其实一点都不简单。因为它实际上改变了整个家事法的价值排序。传统逻辑是：父母权利优先。现代逻辑则是：儿童利益优先。这是两种完全不同的世界观：过去，孩子是父母权利的对象。今天，孩子是独立的权利主体。这种变化并不仅仅发生在中国，而是全球范围内家事法发展的共同趋势。《联合国儿童权利公约》最重要的贡献之一，就是通过对诸多儿童权利的明确保护，来确立一个核心原则：儿童不是被保护的客体，儿童本身就是权利主体。

<Convention on the Rights of the Child> Article 12

1. States Parties shall assure to the child who is capable of forming his or her own views the right to express those views freely in all matters affecting the child, the views of the child being given due weight in accordance with the age and maturity of the child.

2. For this purpose, the child shall in particular be provided the opportunity to be heard in any judicial and administrative proceedings affecting the child, either directly, or through a representative or an appropriate body, in a manner consistent with the procedural rules of national law.

《中华人民共和国民法典》

第一千零八十四条 父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。

离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。

离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。

这句话看似简单，实际上具有革命性的意义。因为它意味着：孩子首先是一个人，然后才是谁的孩子。在《联合国儿童权利公约》第12条中，明确赋予了儿童表达意愿的权利，且应该得到缔约国程序法上面的保障。很多婚姻家庭案件中，法官会专门听取已满八周岁的子女本人的意见，把孩子的真实意愿作为判决的重要参考因素。在本案报道文章中，令明月律师动容的一段表述是：为了解小宁的真实意愿，审理期间，承办法官对小宁进行单独询问，小宁语气坚定地告诉法官：“我要跟‘妈妈’在一起。”

这在传统社会几乎不可想象，因为传统观念认为：孩子什么都不懂，大人决定就好了。但现代法律越来越不这样认为，现代法律开始承认：儿童虽然尚未成年，但并不意味着他们没有主体性，他们可能不具备完全行为能力，但他们有权利能力，仍然具有人格尊严，仍然拥有自己的情感世界，仍然拥有自己的真实意愿。因此，法院尊重儿童意愿，本质上并不是因为孩子已经成熟，而是因为孩子值得被尊重，因为人格尊严从来不只是成年人的人格尊严，儿童同样拥有人格尊严。

本案法院判决真正有意思的地方就在这里！它迫使我们重新思考：什么是家庭？传统答案非常简单：家庭是血缘共同体，父母与子女因为血缘而连接，因此血缘具有最高优先性。但现代社会越来越复杂：再婚家庭、收养家庭、辅助生殖家庭、同性伴侣家庭，这些新的家庭形态不断出现。于是法律不得不重新回答：家庭究竟建立在什么基础之上？如果一个继母连续十年承担抚养责任，每天接送孩子上学，陪伴孩子成长，承担母亲角色，而生父长期缺席。那么谁才是真正意义上的父母（Parent）？从生物学角度，答案当然是生父，但从孩子所感知的角度，答案可能完全不同。于是我们会发现现代家事法越来越承认：家庭不仅建立在血缘之上，也建立在照顾、责任和陪伴之上，这是现代家庭观念的重要变化。

明月律师去年在耶鲁大学访学期间，与Douglas NeJaime教授交流过，他强调：儿童体验到的就是照顾关系（Caregiving relationships），而不是DNA关系。根据明月律师观察，美国家事法（在亲子关系领域）过去三十年一个巨大转变就是：从Biological Parent（生物学父母）到Psychological Parent（心理父母）或者Functional Parent（功能性父母）的转变。就像题述上海法院的案件，如果在美国法院，美国法官或许会说：孩子不会每天早晨起床以后先去看DNA报告，孩子看到的是：谁给我做早餐，谁送我上学，谁在我生病时照顾我，谁在陪着我长大……

欲再深入探讨国家、父母以及孩子三方的关系，就会上升到宪法层面。举个例子，假设父母不让孩子上学，如果孩子属于父母，那么上不上学就是父母说了算。但如果孩子是独立的权利主体，那么国家可以介入，来限制父母的决定权。本案中，法官尊重小宁的意见，这其中的逻辑已经很明显了，因为表达意见，本身就是主体性的体现。小宁虽然还是儿童，但并不是案件中的物，而是案件中的人。在各方利益存在冲突时，国家不再单纯保护父母权利，而开始优先保护儿童利益。这实际上反映出现代宪法的一种基本精神：国家存在的目的，不是维护某种抽象的身份秩序，而是尊重具体的人。

写到这里又回到了最初的问题：孩子究竟属于谁？明月律师的答案是：孩子不属于父母，也不属于国家，孩子首先属于他自己，只是因为他尚未成熟，父母承担抚养责任，国家承担保护义务。但无论父母还是国家，都不能把儿童视为自己的附属物。现代家事法的发展，并不是要把孩子从父母身边夺走，而是在不断确认一件事情：儿童本身就是一个独立的人，他们拥有自己的利益，自己的情感，自己的尊严，甚至在一定程度上拥有自己的意愿，而这恰恰是现代家事法最伟大的进步之一。

继父母抚养权案件表面上讨论的是抚养关系，实际上讨论的是：法律究竟应当尊重什么？是血缘？还是人格？是身份？还是利益？现代中国家事法给出的答案越来越清晰：血缘关系值得尊重，父母身份值得保护，但儿童利益更加优先。而这背后，其实正是一种现代宪法精神，一种把每一个人（包括儿童）都视为独立人格主体的宪法精神。（完）

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