（五）难点四：对分割方式不能达成一致，法院能否判决强行分割股权？

1. 不能达成一致的两种表现

《婚姻法司法解释（二）》第16条仅规定了夫妻双方协商一致转让股权时的处理，未规定协商不一致时如何处理。所谓的协商一致，应是对股权的分割方式以及股权价值都达成了一致。而“不能协商一致”应包括两种情况：（1）对分割方式不能达成一致，即对是通过股权转让的方式（包括转让的比例）还是通过折价补偿的方式，不能协商一致；（2）对于分割方式达成一致，但是协商一致以折价补偿方式分割时，对股权价值不能达成一致。对于第二种情况，前文已述及；本部分主要讨论第一种情况：夫妻双方对分割方式不能达成一致时，法院应如何处理？能否判决强行分割股权？

2. 夫妻双方对分割方式不能达成一致时，法院不能强行分割股权

笔者认为，夫妻双方对分割方式不能达成一致时，法院不能强行分割股权，而只能以折价补偿的方式，即使其他股东都同意非股东配偶加入公司，也不能强行分割。即，只要股东配偶或者非股东配偶不同意分割，法院都不能强行分割股权。理由如下：

（1）股权的性质决定了股权不宜强行分割

夫妻共有股权的标的是股权所代表的财产性利益，而不是股东资格本身，股权中还包含了较强的人身性权利，不宜强行分割。虽然，一般笼统地认为，股权属于夫妻共同财产、离婚时应该分割，但离婚案件股权分割问题却总是理论不清、实践做法各异，关键就在于对一个前提性问题认识不清，即股权共有的是什么，目前有以下三种观点：

观点一：共有的是股权本身。夫妻对股权的共有，在夫妻关系存续期间是无需体现的，只有在夫妻婚姻关系破灭，需要对夫妻共同财产进行分割时，非股东配偶作为“潜在股东”才可主张此种共有。

观点二：共有的是股权中的财产性权利。股权作为一种综合性的权利，既包括人身方面的权利，如公司事务管理、表决权；也包括财产方面的权利，利润分配、清算时的财产取得等。股权从内容上可分为共益权与自益权。作为夫妻共同财产的只能是其中的财产权、自益权部分，而不可能是非财产权、共益权部分。因此，在婚姻关系存续期间，夫妻一方成为有限责任公司股东的，股东只能是该名义股东一个人，而相应的股权中的财产权部分则属于夫妻共同财产；在离婚进行财产分割时，作为夫妻共同财产的财产权部分，当然是分割的对象，但对于共益权部分或者说股权能否整体分割，还要取决于其他股东的意志，不能想当然地认为夫妻双方有权平均分配股权。按照公司法的相关规定，非股东一方配偶能否成为股东是不确定的，但对股权中的财产权部分则享有均等的权利。

观点三：共有的是股权所代表的财产利益。夫妻共有的股权要么仅指股权中的财产性权利，要么指股权所代表的财产利益。但是事实上股权中的财产性权利也是一个概括的概念，具体到某一项财产性权利，其行使也必须以有股东身份为前提，所以如果我们一方面认为股权中的财产性权利是共同财产，一方面又因事实上缺乏股东身份而不能行使该权利，那会非常可笑。所以，夫妻共有的应该是股权所代表的财产利益，而这种财产利益可能转化为具体的股权，也可能体现为其他财产利益比如金钱。

笔者同意第三种观点，并且补充如下几点理由：

首先，“潜在股东”的理论几乎没有意义。在公司法上，夫妻一方被记载为公司股东，公司便只认该股东，而作为非股东配偶，对于公司没有任何权利，对于该股权也没有处分权，非股东配偶不能向公司请求参与表决，也不能请求公司向其分配股利，更不能转让该股权。在婚姻法上，如果股权本身被认定为夫妻共有，那么夫妻双方享有平等的处理权，而股权作为一项重大的财产，已经超出家事代理的范围，那么股东配偶行使股权都必须经过非股东配偶的同意，这显然是不现实的，因为非股东配偶可能根本不懂公司经营，非股东配偶也不可能有权利撤销配偶的意思表示。那么“潜在股东”在婚姻存续期间没有任何意义，仅在离婚分割股权时发挥作用，其实该有限的作用完全可以被股权转让理论所代替，而且该理论将问题复杂化。

其次，我国立法间接表明了态度：①《婚姻法司法解释（二）》第16条中“另一方不是该公司股东”及“将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶”的表述，已经表明了最高人民法院的观点：只有持股一方为公司股东，另一方不是公司股东；采用转让理论已经能够解决问题，离婚时分割股权其实是转让，即股权在夫妻双方之间的转移，只是夫妻双方股权转让的对价不是实际支付，而是在其他财产分割中折抵。而股权是股东法律地位及股东与公司间法律关系的集中体现，因此双方间共有的不是股权本身。②根据《婚姻法》（2001年修订）第17条关于夫妻共有财产的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产经营收益、知识产权收益归夫妻共同所有。因此，婚姻关系存续期间所得的经营公司的收益即股权的收益归夫妻共同所有，并不代表股权本身归夫妻共同所有。

（2）有利于生产经营的原则的要求

该原则是夫妻共同财产分割的主要原则之一，其要求尽量不影响公司的存续和运营，而有限公司具有较强人合性，因此不宜强行分割股权。有限公司具有人合性和封闭性，其存续和运营有赖于股东之间良好的合作以及某些股东的经营能力，股权转让不可避免会涉及公司及其他股东的利益，也正是基于此种特点，公司法对有限公司股权的转让做了限制性规定。而离婚一般是感情已经破裂，且协商不一致就说明夫妻双方没有共同的商业认识和判断。有分歧的夫妻双方一起成为一个公司股东，而且往往双方所持股比例相当，很可能导致公司僵局的情况，影响公司的经营和存续。如果仅因为夫妻离婚就导致一个公司的解散，显然是不符合市场经济下的价值观。前述案例中也显示出：有限公司的其他股东往往不愿意让非股东配偶加入公司。即使股东配偶及其他股东均同意非股东配偶加入公司，如果非股东配偶不同意加入公司，则即便非股东配偶分得了股权，其治理公司也是消极的，而且极可能与股东配偶及其他股东在决策时发生矛盾，导致公司无法正常地做出决策，对公司运营及存续不利。

（六）难点五：离婚案件中股权分割另案审判

1. 审判实践中的常见处理方法

法院常将股权分割等离婚引起的复杂的财产分割争议另案处理，一般的依据是《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（1993年）第20条的规定：“离婚时夫妻共同财产未从家庭共同财产中析出，一方要求析产的，可先就离婚和已查清的财产问题进行处理，对一时确实难以查清的财产的分割问题可告知当事人另案处理；或者中止离婚诉讼，待析产案件审结后再恢复离婚诉讼。”

离婚争议与股权分割争议分开审判是近年来司法实践中出现的新现象，引起了理论界和实务界的讨论。有人反对，有人赞成，而综观国外，有的规定须分案审判，有的规定须并案审判，有的比较灵活，总之，没有统一的模式可供借鉴。笔者认为，离婚案件中的股权分割另案审判，有利有弊。如果在离婚案件中一并分割股权，非股东配偶取证可能性相对大一些，而且如果非股东配偶本来就没有其他生活经济来源、经济比较困难，离婚时股权一并分割便可获得生活费用，其生活得以保障。如果将股权分割另案审判，可能导致非股东配偶举证困难、财产分割久拖不决生活困难等问题，但另一方面又有利于快捷、公平地解决当事人的离婚争议。因此，实践中采取另案审判的方式要因当事人情况不同而有异。

2. 另案分割审判带来的新问题及其解决

笔者作为一名专业的婚姻家庭法律师，特别想强调，股权分割另案审判带来两个新的问题：第一，股权价值本身就具有较大的不确定性，会随着公司运营而不断变化，那么离婚案件结束后单独的股权分割案件中，股权价值应选择哪个时点确定？这涉及股权价值确定的基准时间问题以及股权价值的保全问题。第二，离婚争议与股权分割争议分案审判是否会加重当事人的讼累？包括诉讼费用及时间。下面一一分析：

（1）关于股权价值确定的基准时间（采用评估方法的，即是评估基准日）

《上海市高级人民法院关于审理婚姻家庭纠纷若干问题的意见》（2007年）第8条规定了关于离婚后的财产纠纷中财产价值的确定规则：“审理离婚后的财产纠纷，财产的价值应区别不同情况予以确定：若属于双方约定或法院判决不予处理的财产，财产价值以处理时市场价值确定；若属于一方隐藏、转移、变卖、毁损的财产，财产价值的确定可适用‘就高’原则，即离婚时财产的市场价值高，以离婚时的市场价值确定；处理财产时的市场价值高，以处理财产时的市场价值确定。”该条规定符合公平原则，是比较合理的，值得借鉴。因为，在夫妻共同所有的股权真正分割以前，其股权的财产性权益一直为夫妻共同共有，即离婚后虽然夫妻身份关系解除了，但夫妻共同共有股权的状态一直持续到另案分割股权时；而一般的另案分割股权不是某一方的过错所致，而是因股权价值确定耗时过长法院主动决定另案审判，因此，应按正常情况，以处理时的股权价值为分割依据。

（2）关于股权价值的保全

根据前述，如果是法院决定或者当事人约定股权分割问题另案处理的，应该按照处理时的市场价值进行分割。一般公司经营较好的，按照处理时确定股权价值对非股东配偶一方较为有利；如果公司经营下滑，非股东配偶与股东配偶共同承担这种下滑的风险也是合理的。但是存在一种不合理的情况：股东配偶利用离婚时与离婚后财产纠纷时这段时间间隔恶意降低该公司股权价值，使得非股东配偶利益受损。于是涉及到股权价值保全问题。由于诉讼中也可能出现这种情况，也涉及股权价值保全，因此，下面将专门讨论股权价值的保全问题。

（3）诉讼费用问题

《诉讼费用交纳办法》第13条规定了案件受理费的交纳标准，财产案件与非财产案件的收费标准不同，前者比较高。离婚案件每件交纳50元至300元，涉及财产分割的部分，财产总额不超过20万元的不另行交纳，超过20万元的部分，按照0.5%交纳；而一般财产案件分段累计交纳，费用明显高出离婚案件中涉及财产分割的部分。因此，离婚案件结束后，单独的股权分割等财产案件如何收费，将对当事人利益产生重大影响。《最高人民法院关于离婚后财产纠纷案件收费标准的请示的复函》（2003年）：“《人民法院诉讼收费办法》第五条第一项的规定，只适用于当事人在提起离婚诉讼时同时提出财产分割的案件。本案当事人向人民法院起诉离婚时已提出请求分割夫妻关系存续期间共同出资建办的煤厂，人民法院因该请求涉及案外人财产在离婚判决中未予分割，告知当事人另行起诉。在离婚案件判决后，当事人向人民法院起诉请求分割该煤厂，且该煤厂所涉案外人财产已经人民法院的有关民事判决所确定。因此，应视为该案属当事人在提出离婚诉讼的同时提出财产分割的案件，按照《人民法院诉讼收费办法》第五条第一项的规定收取诉讼费用，不应按普通财产案件收费标准计收诉讼费。”该条复函确定了一个原则：离婚后单独提起的财产分割案件，如果不涉及第三人的财产，视为与离婚诉讼同时提出的财产分割案件。尽管《人民法院诉讼收费办法》已为《诉讼费用交纳办法》所代替，但是最高人民法院的答复仍具有合理性，不会因分案审判而加重当事人的诉讼费用的负担，应该坚持其所确立的原则。

（七）难点六：股权价值的保全

对于股权本身，可以根据婚姻法和民事诉讼法等的规定采取诉讼中或诉前保全措施，以防止股东配偶转让或隐匿股权。但是，在诉讼中或者诉讼前，如果有的股东配偶利用其控制股东地位来影响公司经营决策，通过低价出售、无偿赠与、伪造债务、设立账外账或者不当地为他人提供担保等手段将公司财产转移至另外的与自己有利益关联的公司，从而使公司财产不当减少，使公司资产缩水、股权价值降低，致使非股东配偶一方的权益受损，非股东配偶该如何救济自己的权利？

就目前来看，目前可行的措施有两种：一是事前预防，即诉前或诉讼中证据保全；二是事后救济。两种措施是补充关系，一般宜采取前者，只有在前者不足以保护非股东配偶利益时才适用后者，因为前者有现行的明文法律依据且成本较低、一般不会损害他人利益。笔者在代理离婚案件中，也曾申请法院对待评估公司财务账册（包括书面财务账簿及电子账）进行保全，但法院均认为没有法律依据，无法操作。但笔者认为非股东配偶一方拥有申请证据保全的权利。具体的论述如下：

1. 现行法中赋予了非股东配偶申请诉讼中证据保全的权利

现行法中赋予了非股东配偶申请诉讼中证据保全的权利。所谓证据保全，保全与公司资产相关的证据，并将其作为确定评估范围的依据，并以该范围内的资产价值作为夫妻股权分割的依据。依《民事诉讼法》（2007年修订）第74条、《证据规定》第23条和第24条的规定，非股东配偶可以在诉讼中申请证据保全。《民事诉讼法》（2007年修订）第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”《证据规定》第23条规定：“当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前7日。”《证据规则》第24条规定：“人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全的，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。”考虑到公司的独立法人地位，其正常运营不应受到不当或不必要的干预，因此，在执行证据保全时应采取对公司伤害最小的措施。一般的证据保全，法院可以根据具体情况，采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。在离婚诉讼中，保全公司资产的价值是为了保全股权价值，即只要能提供评估的完整的资产范围即可，因此宜采取拍照、复制、录音、录像、勘验、制作笔录等方法，固定公司在证据保全时的真实经营状况即可，而不宜查封、扣押公司资产。

2. 非股东配偶在诉讼前申请证据保全的权利

现行法律规定中没有赋予非股东配偶申请诉前证据保全的权利，诉前证据保全只有在法律、司法解释有规定的情况下才可以进行。而笔者认为，有必要赋予非股东配偶一方申请诉前证据保全的权利。夫妻间发生矛盾，一方起诉离婚需要经过受理的过程，另一方可能在此期间为上述的不当行为，还可能销毁会计资料等；另外，如果将股权分割争议与离婚争议相分离而另案审判，在股权分割的诉讼前，股东配偶有充裕的时间为上述行为。由于采取的保全方式中不包括查封、扣押等，不会影响到公司的正常运营，因此，其证据保全的效力可以一直持续至公司资产评估时，不受一般的诉前证据保全中15天起诉期限的限制。至于诉前证据保全的条件及程序，可以参照《商标法》中证据保全的规定。

3. 事后救济措施

当证据保全的措施不足以固定公司的全部资产时，还可以采取事后救济措施。在现有法律框架内，可以对《婚姻法》第47条做适当的扩大解释，即将转移、隐匿夫妻共同财产的的行为解释为包括间接转移、隐匿夫妻共同财产的行为。因为，股东配偶恶意减少公司财产的行为，表面上看侵犯的是公司法人财产权和其他债权人的利益，与夫妻股权无关，但实际上，会间接影响到股权价值，应该属于间接转移夫妻共同财产的行为，如果非股东配偶能够证明股东配偶有上述行为，法院可以根据《婚姻法》第47条的规定，分割财产时对股东配偶少分或不分。

在具体适用该条规定时，在认定股东配偶间接转移夫妻共同财产的行为时，可以借鉴《破产法》第32条至第34条中关于债务人行为的撤销和无效的规定。只要非配偶股东能够证明股东配偶在公司中处于控制地位，并且该公司在提起离婚诉讼的前一年内及提起离婚诉讼后有下列行为之一的，法院便可认定为股东配偶具有间接转移夫妻共同财产的行为：（1）无偿转让财产；（2）以明显不合理的价格进行交易；（3）对没有财产担保的债务提供财产担保；（4）放弃债权；（5）虚构债务或承认不真实债务。