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离婚诉讼中夫妻一方名义下的有限责任公司股权分割之难点
离婚诉讼中夫妻一方名义下的有限责任公司股权分割之难点
离婚诉讼中夫妻一方名义下的有限责任公司股权分割之难点

(一)有限公司股权分割概述

1. 相关概念界定

股权,又叫股东权或股东的权利,是指股东基于其出资在法律上对公司所享有的权利。根据我国公司法,认股人履行出资义务之后方成为公司股东,已对公司履行出资义务的人,对公司已无义务可言。因此,夫妻财产分割中,仅将股权作为一种现实存在的利益进行讨论。

股权体现的是股东与公司之间的法律关系及股东的法律地位,在有限公司和股份公司中,股东权利均被称为股权。但是公司法条文及实践中,提到股权转让,习惯上是指有限公司的股东的权利的转让;而股份公司股东的权利转让一般被称为股份的转让或股票(股票是股份的表现形式)的转让。

股权转让,有广义和狭义两种解释,狭义的股权转让是指因实施买卖等法律行为而发生的股权变动,又可称为一般的股权转让或协议的股权转让;广义的股权转让指股权在不同主体之间的转移,除了因买卖等法律行为外,还包括因继承、夫妻共同财产分割等非法律行为的原因而发生的股权转让。

另外,由于本书只讨论夫妻一方名义下的股权分割问题,因此,为了表述方便,下文将持有股权的一方称为股东配偶,将不持有股权的一方称为非股东配偶。

2. 有限责任公司股权分割的特殊性

股权不同于传统的金钱、动产、不动产等单纯的财产性权利,有诸多的特殊性,这导致离婚当事人对股权的认识不一,大多数情形下双方很难就股权分割达成协议。有限责任公司股权分割的特殊性在于:有限公司兼具人合性、资合性,具有一定封闭性,因此,其股权转让具有涉他性;而且股权价值的动态变化增加了折价补偿的分割方式在实践中的困难。

3. 我国现行相关规定及实践中的难点

夫妻离婚时要对股权做出处理,一般都会涉及公司本身及其他股东的权益,而我国现行规定不完整,且操作性不强,《婚姻法》未就股权分割进行专门规定,而《公司法》是规定公司组织以及公司行为的法律规范,当然不可能涉及股权在夫妻财产分割时的处理,因此最高人民法院出台了司法解释,但是该司法解释的规定仍存在诸多不完善之处,不能满足实践需要。因此,实践中如何处理股权分割案件,存在很多争议,做法也不尽一致。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第16条规定:“人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额,另一方不是该公司股东的,按以下情形分别处理:(一)夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶,过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的,该股东的配偶可以成为该公司股东;(二)夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后,过半数股东不同意转让,但愿意以同等价格购买该出资额的,人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让,也不愿意以同等价格购买该出资额的,视为其同意转让,该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前款规定的过半数股东同意的证据,可以是股东会决议,也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。”

另外,《公司法》第72条、第73条、第74条对股权的转让问题作了规定。

上述规定,仍存在诸多问题:仅就夫妻协商一致的情况进行了规定,对不能协商一致的情况未作规定,然而笔者包括同行们在离婚案件代理过程中,遇到最多的情形都是夫妻就股权转让不能达成一致意见,即使能协商一致,在实践中仍然存在操作上的难点。

(二)难点一:其他股东同意股权转让的证明

1. 现行规定及实践

根据《婚姻法司法解释(二)》第16条规定,夫妻双方协商一致转让部分或全部出资份额时,需要经过半数股东的同意且明确放弃优先购买权,该转让行为才能完成,用于证明过半数股东同意的证据,可以是股东会决议,也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。1999年《公司法》第38条规定:“股东会行使下列职权:······(十)对股东向股东以外的人转让出资作出决议;······”。2005年修订《公司法》,删掉了这一项职权,简化了股东转让股权的程序,除公司章程另有规定外,不必因股权转让事宜召开股东会,因为股东会分为定期会议和临时会议,定期会议依章程规定召开,临时会议需要有召集权的人(十分之一以上表决权的股东或者三分之一以上的董事)才能召集,而离婚夫妻可能并无权召集股东会。即使股东配偶有权召集股东会,夫妻矛盾已经导致利益十分对立,该方配偶也怠于主动征求其他股东意见。一般来说,夫妻离婚也不应该影响公司的正常运行秩序,因此,除公司章程另有规定外,股权转让一般就通过书面征求意见的方式取得其他股东同意转让的书面材料。

2. 实践中的难点及解决方式

但是,离婚诉讼中“当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料”如何获得?这属于诉讼程序中的举证问题,该条司法解释没有明确规定,而民事诉讼法也没有直接的规定。因此,实践中常常出现因无法取得其他股东意见而导致股权分割迟迟无法处理的现象。解决这一问题需要从以下几个方面进行:

1)由谁负责征求其他股东意见,应该予以明确

用于证明过半数股东同意的书面声明材料属于民事诉讼中的证据,同民事诉讼中一般的举证规则一样,应有举证责任的分配。

从司法解释“当事人通过其他合法途径取得”的表述来看,应由当事人自己去取得书面声明材料,基于我国弱化法院职权提高当事人诉讼地位的发展趋势以及相关的法律规定,法院不宜主动调查取证。根据《公司法》第72条“······股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意······”的规定,笔者认为应当首先由股东配偶向其他股东发出书面通知,以取得书面声明材料,提交法院,也就是由股东配偶一方对其他股东意见承担主要的举证责任。

那么由股东配偶承担提供书面声明材料的举证责任是否具有可行性呢?应该说,一般情况下是合理的。双方既然达成股权转让的合意,即说明转让股权符合双方利益。如果因为没有其他股东的书面声明材料而无法转让,那么双方的利益都将受损。既然股东配偶同意转让,意味着转让对其而言也是有利的,其具有提供证据的主动性和积极性。

那么,在股东配偶怠于承担相应举证责任的情况下,该如何体现其他股东的意见呢?笔者认为,需要解决以下三个问题:

一是,此种情况下,非股东配偶可否请求法院调查取证?

笔者认为,应该可以申请法院向其他股东发出征求意见的通知。其法律依据为:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第17条,该条规定:“符合下列条件之一的,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:······(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”而且,法院原则上应当准许非股东配偶提出的申请,因为《民事诉讼法》(2007年修订)第64条第2款规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”所以,笔者认为在离婚案件或离婚后财产分割案件中,法官可以依此通知其他股东到庭说明,采取法官单独制作询问笔录的方式,可视为取得其他股东意见的一种方式。

二是,在由法院向其他股东发出书面通知的情况下,又出现一个问题:法院依据股东名册还是依据公司登记机关的登记发出通知?

股东名册是股东向公司主张权利的依据,即具有对内效力,公司分配股利、发出通知等是按照股东名册通知各股东,而实践中也存在很多变更了股东名册但未变更公司登记机关的登记的情况,因此公司登记机关的登记可能与股东名册不一致。但是,根据公司法规定,公司登记机关的登记具有对外公示作用,因此,法院依据该登记进行通知,符合法律规定,尽管实践中可能存在遗漏股东的情况。

三是如果因其他股东没有联系方式或下落不明等客观原因,法院通知不到公司股东的,该怎么办?股权分割还能继续下去吗?

笔者认为,如果法院因客观原因通知不到公司其他股东,可以参照民事诉讼法中的公告送达方式,将夫妻协商股权转让并征求其他股东意见的意思表示公开,并要求受送达对象在指定期限内提交书面意见。民事诉讼法上的送达主要是指诉讼文书的送达,例如,对起诉书、上诉书、判决书、裁定书等的送达。征求其他股东意见的通知虽不是典型意义上的诉讼文书,但是其也是法院制作并送出的一种书面文件,在没有其他途径时,依一般法理,是可以参照适用送达的规定的。《民事诉讼法》第84条规定:“受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《民事诉讼法意见》)第88条规定:“公告送达,可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告,也可以在报纸上刊登公告;对公告送达方式有特殊要求的,应按要求的方式进行公告。公告期满。即视为送达。”那么,法院可以根据具体情况,选取适当的方式进行公告通知,经过六十日,即视为该股东已接到通知。

(2)其他股东的答复期限的确定

股权转让事宜,应当给予其他股东充分的考虑时间,同时也应兼顾离婚夫妻的利益及案件的审判效率,因此,应该确定其他股东的答复期限。《公司法》第72条规定:“······股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。······”第73条规定:“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。”可见,《公司法》规定了两种期限:一是接到书面通知之日起满三十日;二是人民法院通知之日起满二十日。两种期限的起算点、期限长度及适用情形均不同。笔者认为,离婚诉讼中的股权转让是在夫妻协商一致的基础上进行,即属于协议转让股权,而不属于法院强制转让股权,并且一般情况下,是由股东配偶通知其他股东,即使在法院应非股东配偶的申请而向其他股东发出通知征求其意见的特殊情况下,法院也并不是强制股权转让而只是充当调查取证的角色。因此,对离婚诉讼中的股权转让事宜,其他股东的答复期限仍应遵守《公司法》第72条之规定,即自其他股东接到书面通知之日起三十日。

另外,对于前述公告通知其他股东的情况,六十日公告期满,即视为该股东已接到通知,自该六十日满后再经过三十日,如果其他股东没有答复,则可推定其同意转让。

3)其他股东意思表示的认定

其他股东对股权转让事宜的意思表示可能有不同的表现形式,实践中应根据具体情况客观认定:

一是,明确答复同意或不同意,并给出书面材料的,这是最理想的状态,即按其书面意思认定。

二是,明确答复同意或不同意,但只是口头答复的,股东配偶提交证据的应该提交录音或者其他股东签字的笔录;法院主动收集该证据的,应该做笔录并让该股东签字,然后按笔录记载意思认定。

三是,部分股东被遗漏。如果不包括被遗漏的股东,其他股东的同意意见已经构成过半数同意,那么案件审判可以继续进行,不用再征求其是否同意的意见;如果尚未构成过半数同意,但是该股东知道实际情况后没有明确表示反对的,视为该股东同意转让,但是如果该股东不知道实情,则因按照征求意见的程序向其发出通知。

四是,一直未给予任何形式的答复,自法院或股东配偶通知之日起经过三十日后,视为同意转让。证明“其他股东没有给出答复”这种消极事项十分困难,也不符合证明责任的基本法理,因此,股东配偶只要证明曾经通知过其他股东即可,而其他股东若表明曾反对,那么其应承担相应的证明责任。

(三)难点二:公司法与婚姻法关于“过半数股东”规定的冲突

离婚案件分割股权,是对夫妻共同财产的处理,应该遵循婚姻法的规定;同时,由于处理的是股权问题,基于有限公司的人合性和封闭性以及股权转让的涉他性,不可避免地会牵扯到公司及其他股东的利益,因此,应遵循公司法的相关规定。婚姻法尊重夫妻双方对财产处理的自由意思表示,但是由于公司在社会经济生活中扮演的重要角色,公司法以公司及股东利益最大化为目标而对公司及股东提供法律保护,为维持有限公司的人合性,不可避免地会对股权转让做出限制性及程序性规定。在对股权进行处理时,应该尽量协调婚姻法与公司法。《婚姻法司法解释(二)》体现了这种协调的精神,但是由于该解释是在2005年公司法出台前颁行的,其协调的是婚姻法与原公司法,而该解释第16条关于股权转让的规定与现行公司法存在冲突:该解释规定的是“过半数股东同意”(即全体股东过半数),但是2005年修订的《公司法》第72条第2款规定的是“其他股东过半数同意”,实践中,夫妻股权分割时,是遵循新公司法的规定还是遵循婚姻法司法解释的规定?笔者认为,应该遵循新公司法的规定。原因在于:

1. 《婚姻法》与《公司法》的关系无法解决冲突。

司法解释是最高人民法院颁行的,理论上只是对法律具体适用问题的进一步具体规定,但实践中司法解释也起到了立法的作用,而且在夫妻股权分割的问题上法院也将其作为权威的法律渊源予以适用,因为婚姻法的规定过于简略,对于夫妻股权分割未做规定。因此,从某种程度上,婚姻法司法解释被看做婚姻法的延续,与婚姻法具有同等重要的地位,其与新公司法的冲突,几乎可以被看做婚姻法与新公司法的冲突。

首先,两者都是人大常委会通过的,不存在上位法与下位法的关系。其次,两者互为特别法与一般法:处理夫妻股权分割时,从夫妻财产关系角度看,婚姻法是一般法,但由于处理的是股权,公司法是特别法;从股权转让角度看,公司法是一般法,但是处理的是夫妻股权,婚姻法又是特别法。最后,两者是新法与旧法的关系。因此,从股权转让的角度看,两者之间是新的一般规定与旧的特别规定的关系。(笔者认为不应该删去“新的”和“旧的”,因为,此句是对前面所述三种关系的总结。)对此,《中华人民共和国立法法》第85条第1款规定:“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决。”因此,对婚姻法与公司法的冲突需要全国人大常委会裁决,但是目前没有相关裁决,因此,暂时不能从这个角度处理此冲突。

2. 其实可以从另一角度解决问题:该解释的初衷是协调公司法与婚姻法,对夫妻股权分割作出具体规定,该解释完全遵循了旧公司法的规定,因此,当公司法修订后,应该延续司法解释的这一精神,协调新公司法与婚姻法,按照新公司法的规定对该解释予以调整。尽管现在立法及司法机关都没有权威的说明,但是实践中确实应该遵循新公司法的规定。

另外,新公司法关于股权转让的其他规定,也应该遵守。婚姻法中夫妻财产约定等毕竟只有对内效力,要发生真正的股权变动效力,还应按照公司法中规定的程序,请求公司进行变更股东名册,并在公司登记机关进行变更登记。

(四)难点三:待分割股权价值的确定

虽然婚姻法司法解释有专门条款规定有限责任公司股权分割,却遗漏了最具有普遍性的代表情况,那就是“夫妻协商不一致”。在笔者处理的涉及股权分割的离婚案件中,大部分的情况是夫妻就股权分割事项不能达成一致意向,这种不一致表现为:(1)是直接分割股权还是折价分割,不能达成一致;(2)即使一致同意折价分割,双方关于股权价值的主张也差距甚大,无法一致。本部分就是讨论在双方一致同意不直接分割股权而采取折价分割的方式的情况下,股权价值的确定问题。

首先来分析一个案例:

男方和女方夫妻二人在结婚后,于1999年共同出资与另外两个股东蓝某、姜某投资组建了A有限责任公司,注册资本为1000万元,夫妻二人以丈夫名义出资450万元占注册资本的45%200312月夫妻因感情破裂准备离婚。夫妻双方对离婚及其他财产的分割都没意见,唯独在A有限责任公司的股权分割上产生了异议。在庭审中,被告男方不同意向原告转让公司股权,其他两位股东也不同意将公司股权转让给原告,考虑到原告实际参与经营是不可行的,原告也放弃了成为该公司股东的意愿。于是双方在被告应当给原告的股权折价数目上争执不休。

双方的争议焦点为待分割股权价值的确定。女方认为,公司的45%的股权应当属于夫妻共同财产,应当平分一半价值,要么分给她22.5%的公司股权,要么给她相当于22.5%股权价值,公司现在运营良好,这22.5%的公司股权至少值七八百万,因为在离婚前一年,男方曾在家中得意地谈到公司经营很好,其他股东想买他手中的股权,出资1500万元,被告都认为过低,不同意出让股权,可见,现在公司的股权很值钱,原来投入的450万元,现在价值已相当于1000多万元,她要求一半的价值700万元是很公平的。而被告男方认为,为了让公司盈利,公司的全部资金都投入进去了,现在公司刚有起色,资金正是紧张,女方要七八百万纯粹是天价,从表面看公司经营是很好,但实际上存在不少应收债款和借款,将来公司能否稳定发展也很难说,其实处于亏损的状态,因此,只同意给200万元的折价。

最后,因为原被告双方差异过大,法庭建议对公司全部资产及负债进行评估,然后根据评估报告依法分割该部分财产。原告考虑到评估期限过长,而且评估的结果也很难保证,因为她自己对公司没有经营,不清楚公司的财务账目,很难保证评估结果的准确性和真实性,不排除评估后是亏损的可能性,评估费用也较高,最后只好接受法官的调解,由被告折价给原告300万元,3年之内付清。

协议或判决折价补偿时,都涉及对股权价值的确定问题。而实践中,正如上述案例所反映的,双方往往很难就股权价值达成一致。

针对这一难点,目前实践中确定股权价值主要采取以下方法,但每种方法都存在重重程序难点:

1. 采取专业机构评估方式的难点

实践中,当双方对待分割股权价值协商不一致时,常常采用专业机构另行评估的方法,并且地方性的规范性文件中已有相关规定。例如,《上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)若干问题的解答(二)》第7条规定:“夫妻一方以个人名义以共同财产投资于有限公司,此部分共同财产已转为了公司财产,由公司所有,离婚时不能直接分割。当夫妻协商同意由非公司股东的一方取得相应出资额成为股东的情况下,人民法院可依照司法解释(二)第十六条的规定进行处理。若该方不愿意承受出资额外负担成为股东,则可评估公司现有净资产。公司净资产为正值的,按夫妻一方出资比例计算出相应的净资产价值,再按共同财产分割原则由取得出资额外负担的一方给付另一方应得的钱款或财产。评估费用由主张评估一方预付,或双方各半预付。当事人均不愿意进行评估的,则人民法院可对此部分共同财产在离婚案件中不予处理。”可见,由法院委托具备司法评估资质的会计师事务所或资产评估事务所,通过对企业的净资产进行科学评估,然后根据股东配偶所拥有的股权百分比计算出相对应的股权价值,这是比较公平的方法,但是笔者在代理案件过程中发现,评估也存在很多缺陷:

1)离婚诉讼从立案到开始对公司资产进行评估,一般要经历半年到一年多,股东配偶一方很可能采取做假账、扩大费用成本、现金流转走、转移固定资产、伪造公司债务等手段降低公司净资产价值,导致花费很高的评估费后得到的却是“毒树之果”,正如前述案例所反映的:“很难保证评估结果的准确性和真实性,不排除评估后是亏损的可能性,评估费用也较高”。

2)公司有可能根本就没有账簿或账簿残缺不全,没有可供评估的准确资料。尽管《公司法》规定公司应该依法建立财务会计制度,每一年度终了时编制财务会计报告,并依法经会计师事务所审计。但是,实践中,仍然有大量公司没有建立规范的财务会计制度,面对这样的公司,显然不能采用评估方法。

3)公司拒绝评估,不提交会计资料。尽管《公司法》第171条规定:“公司应当向聘用的会计师事务所提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料······”但是,其规定的是公司向自己聘用的会计师事务所提供会计材料,而在离婚案件的评估中,公司几乎是不愿意配合的,而且评估机构也不是该公司自己聘请的,公司法中没有规定公司在此类评估中提交会计资料的义务,也没有规定如果拒不提供,公司所应承担的法律责任。

4)评估结果不具有权威性、可信性。首先,公司方面的原因,评估所根据的是公司提供的资料,如果公司提供的资料不实或不全,评估结论也就失去了可信性。笔者曾几度拿到法院委托的会计师事务所最后的评估报告,细读时发现:一般的企业资产评估报告中会载明:“本评估报告是在委托方及资产占有方所提供的资料基础上得出的,资料的真实性、合法性、完整性由委托方及资产占有方负责。”那么,如果公司不配合,不提供真实完整的会计资料,评估也无法得出公司资产的真实价值。其次,评估范围的圈定问题。公司资产形式多样、分布广泛,如何圈定评估范围成为影响评估结果的一个重要因素。目前都是评估机构与被评估的公司单方交接,甚至被评估公司的法人代表就是股东配偶本人。如果没有法院与双方当事人的参与和监督,公司可能不会如实将全部资产交给评估机构评估。再次,一般评估结论使用的有效期为半年——自评估基准日起计算,且只提供委估资产在评估基准日的公允市场价值;对于其后因政策、经济等各种原因发生的资产价值变化,评估结论不能反映。

5)对评估结果的异议及其救济。由于评估具有专业性,对其进行质疑本身困难重重,非股东配偶一方在法庭上面对专业的评估报告,难以有专业水准作出分析和质疑。对于评估结果有异议的,可以从哪些反面质证、是否可以申请重新评估、在什么条件下法院应准许重新评估等问题,目前的规定尚不明确。

2. 由法院依证据来确定股权价值

在当事人无法协商一致又不同意评估的情况下,或者在公司财务管理混乱、会计账册不全以及企业经营者拒不提供财务信息等原因导致无法评估的情况下,法院可能会采取以下方式确定股权价值:

1)根据公司注册资本及夫妻的出资额在注册资本中所占的比例确定股权价值。但公司的注册资本并不能如实反映公司资产现值,公司成立后一直在经营,其资产也在不断变化,可能亏损也可能盈利,所以,此种方式并不合理。不过,这是法院退而求其次的办法。

2)依据双方就股权价值所举证据,比如非股东配偶一方提供部分财务账簿、公司工商档案资料等,然后由法官结合出资情况综合确定股权价值。

3)在笔者接待咨询的案件中,有法院根据税务、工商机关存档的财务资料以及实地考察、清点物资等方式来综合核定股权价值。此种方式,由于法官不是专业的评估人员,对于公司的各项财产可能不能准确估价,有可能漏掉公司的无形资产等的价值。

可见,实践中夫妻双方往往就股权价值不能达成一致,而且目前的各种方式都存在一定缺陷。囿于现实,绝对的公平是无法实现的,立法和司法能做的只能是提供尽可能多的、相对公平的方式供当事人选择。

3. 夫妻双方就股权价值不能达成一致时,股权价值的确定方式

笔者认为,在夫妻双方就股权价值不能达成一致的情况下,可以按照如下方式确定股权价值:

1)夫妻双方各自报价并提供相应的证据,并充分运用现有的证据规则,确定公司净资产数额。一方面,非股东配偶举证在客观上存在困难,因为其未参与公司经营,一般无法了解公司的经营状况,而且基于有限公司的封闭性,公司法仅赋予了股东查阅公司决议、财务会计报告、会计账簿的权利,而非股东无此权利。另一方面,股东配偶作为公司股东有权查阅公司的重要财务信息,并且实践中有限公司的股东常常参与公司经营,甚至是公司的实际控制人,他对于公司的情况最为了解,因此,法官应分配给股东配偶一方更多的举证义务,应主要由股东配偶提供公司净资产额的证据。如果股东配偶拒不提供相关证据,或者根据非股东配偶提供的间接证据能认定股东配偶未如实提供证据的,可以推定非股东配偶的主张成立,即以非股东配偶的报价确定公司净资产数额。因为《证据规定》第75条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”

2)股东配偶提供了相关证据,非股东配偶没有证据能够证明该证据不实但仍怀疑该证据的,可以由法院在获得双方同意的前提下进行调解。此时,经过一轮举证后,双方都清楚了对方的证据,法院进行调解有较好的基础,成功几率较大。

3)如果调解不成,可以依当事人的申请进行评估。

就目前来说,资产评估是一种比较公平公正的方式,因为其可以对公司资产的现值进行评定,对夫妻双方都是比较公平的,尤其是对资产价格波动较大的公司。而前述的方式中即使各方举出一些证据(例如公司的会计资料)证明公司资产的价值,如果双方不能达成一致,其说服力是比较低的。因为我国内资有限公司的财务会计报表没有强制审计的要求,其财务会计报表上所反映的公司资产的真实性和完整性是存在疑问的,即使财务会计报表是真实完整的,由于会计一般采用的是历史成本法,财务会计报表所反映的是公司资产在公司运营中某个时点的价值,无法反映股权分割时公司资产的公允的市场价值。

4. 在股权评估程序中应该思考的问题

资产评估虽然是一种比较客观公正的方法,但是鉴于前文述及了评估方法在实践中存在的缺陷,现对股权价值评估提出如下建议:

1)评估机构的确定。

实践中,一般是由当事人在法院给定的评估名册中选定有司法鉴定资格的资产评估机构,如果不能协商一致,则由该法院委托高级法院随机确定资产评估机构。

2)评估基准日的确定。

资产评估需要精确到具体某一日,因为资产价值是不断变动的。离婚诉讼中,公司资产的价值究竟应以何时的价值为准,目前没有统一规定。笔者认为,实践中情形多种多样,应根据具体情况确定。一般,应以法院委托评估之日为基准日,因为从立案到评估之间的时间差可能是半年甚至一年之久,在评估前,股权仍为夫妻共有。

3)评估方法的确定。

实践中,法院委托资产评估机构进行评估时,不会注明采用哪一种评估方法,有的当事人可能因此认为评估的操作空间过大,自己的利益可能受到损害,自己应享有评估方法的选择权,以保障自己的利益。那么,评估方法的选择权应赋予当事人还是评估机构呢?笔者认为,应将评估方法的选择权赋予评估机构,主要理由是,不同行业的公司资产构成不同,需要由评估机构根据自己的专业知识确定采用最适合某一公司的评估方法,即评估的专业性决定了评估方法的选择权只能赋予评估机构。例如,对于无形资产或价格波动较大的资产所占比例大而且将来会带来较大收益的公司,可能会更加注重收益现值法的应用。而且,评估公司作为中介机构,其立场是中立的,评估公司及参加评估工作的人员与资产评估的委托方及资产占有方无任何利害关系,评估工作是在有关法律监督下完成的,评估人员在评估过程恪守职业道德的规范。当然,独立、客观和公证毕竟只是一种要求,实践中确实存在评估机构独立性受到影响的情况,自然也就难保其评估结果的客观公正。但是正如前述,解决这一问题,将评估方法的选择权赋予当事人的做法是不可行也不必要的,合理且可行的做法是加强对评估机构及评估人员(如注册评估师)的管理,例如提高准入条件,加强职业道德的培训,以及其他管理措施。

4)评估范围的圈定。

评估机构仅对委估方提供的资产进行价值评估,其评估范围的圈定对当事人利益影响甚大,而且其评估范围是由委托方决定的。离婚股权分割案件中,资产评估的委托方一般是法院,为确保圈定公司所有的资产,需要从以下方面入手:

①公司作为资产占有方,应负提供资产清单的义务,资产清单应当包括全部的公司资产,无论是有形资产还是无形资产。另外,公司应同时提交完整的财务会计资料,其目的在于为评估提供资料,便于审查公司提交的资产清单是否完整。对于拒不提供资产清单及财务会计资料的公司,可以由法院责令其提供,并可处以罚款。夫妻股权分割案件中,公司虽为案外人,但在对公司资产进行评估时,其应负有协助义务,如果拒不履行该义务,人民法院可以依《民事诉讼法》(2007年修订)第103条的规定,责令其履行义务,并可处以罚款。

②公司提交的资产清单应当由股东配偶及非股东配偶认可,如果其中一方不认可,不认可一方可以向法院申请审计,法院应予准许,进过审计确定评估范围后再进行评估。(审计的介入目前无确切的法律依据,正如没有明确公司提供资产清单的义务,但是,应是公证进行评估的应有之意,因为要让评估结果更公正更有说服力,首先应保证评估程序要公正,那么先得将评估范围以公正的程序进行确定。)审计时,可以通过对公司的财务会计资料等进行审查,还可以实地考察,以确定公司提交的资产清单的真实和完整。如果发现公司提供虚假的资产清单,该行为属于伪造证据,妨碍法院审理案件,可以依《民事诉讼法》(2007年修订)第102条,由人民法院根据情节轻重予以罚款、拘留。此外,法院仍可责令其履行如实提供资产清单及财务会计资料的义务。

③为确保评估范围的完整性,应由法官组织双方当事人或其代理人、公司负责人及评估机构共同到场进行交接,并制作笔录,由到场人员签字确认。因为实践中,若只有评估机构和被评估公司之间交接,没有外在监督,评估机构变成被动接收方,“你给我多少米,我就做多少饭”,使得非股东配偶失去监督的权利,直接导致评估报告出来后,公司资产无故消失、债务无故增加的情况,而此时,资产评估机构会以“只评估委估方委托的财产”为抗辩事由,要救济非股东配偶的权利已经很难,因此,应做好事前预防,让双方当事人及法院参与交接过程。笔者在一些法院判决中看到这一程序缺陷,应当引起律师及法官的注意。

5)对评估结果的异议及救济。尽管在评估程序中,尽量从各方面进行制度设计以保证评估结果的客观公正,但是实践中仍难免出现评估缺陷。由于评估具有专业性,对其进行质疑本身困难重重,法庭应允许非股东配偶一方进行质证,并可以聘请专业人员进行辅助,比如请专业评估人员到庭对评估机构的评估人员进行询问,要求评估人员进行回答或解释、说明,或者提交书面质疑报告,要求评估机构给予书面答复等。这种异议程序的法律依据是《证据规定》第59条、第60条和第61条。其主要规定为:“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的质询。”“经法庭许可,当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。”“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的,有关费用由提出申请的当事人负担。······具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”其中,评估人员即属于该规定中的鉴定人,应当接受当事人及其聘请的专业人员的质询。

根据《证据规定》第27条,当事人一般可以从以下几方面提出异议:①评估机构或者评估人员不具备相关的评估资格;②评估程序严重违法;③评估结论明显依据不足;④有证据证明其不能作为证据适用的其他情形。如果当事人能证明评估存在以上情形之一,可以申请重新鉴定,法院应予准许。但对有缺陷的评估结论,如果可以通过补充评估、重新质证或者补充质证等犯法解决,则不予重新评估。

另外,如果离婚及股权分割的裁判文书生效后,才发现评估中该公司提供的资料不完整、不真实致使股权价值低估的,可以通过民事再审程序解决。《民事诉讼法》(2007年修订)第178条赋予了当事人对裁判已生效的案件申请再审的权利,其规定:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。”《民事诉讼法》(2007年修订)第179条具体规定了法院应当再审的情形,包括了公司提供资料不完整导致评估结果失真而证明力的情况,其规定:“当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的······”

6)评估结果的效力

一般为当事人决策目的所做的评估的结果,是作为参考、作为谈判的基础。但是,诉讼程序中进行的评估,评估机构是经过司法机构审核具有司法鉴定资格的,评估程序已经尽量设计得公正,而且当事人对评估有异议的可以申请重新评估或者补充评估,加上评估具有专业性,因此,评估结果一旦经法院认可作为有证明力的证据,即应作为判决的依据。