离婚冷静期”为何成为“社会热议题”的若干问题解读

作者：王礼仁    来源：北大法律信息网

《中华人民共和国民法典》第1077条规定：自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期间届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发放离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。

上述是关于“离婚冷静期”的规定。所谓离婚冷静期，实际上是冷静思考期。是指当事人到婚姻登记机关申请离婚时，依法应当对是否离婚进行冷静思考，经过30天冷静思考后认为确实需要离婚的再办理离婚登记。

在我国，“离婚冷静期”是法律上的新鲜事物，引起了社会的广泛热议，如何理解和适用“离婚冷静期”，尚有一些问题需要进一步讨论。

一、“离婚冷静期”为何成为“社会热议题”

“离婚冷静期”之所以成为“社会热议题”，可能是如下几个因素所致：

1.人们的法律需求与立法之间的反差。在婚姻家庭立法中，“离婚冷静期”并不是大多数人们的法律需求，人们普遍所关心所需要的主要法律问题是夫妻财产制、夫妻共同债务、婚姻登记程序瑕疵所造成的离婚难与结婚难、离婚标准、离婚财产分割，等等。

2.防止极少数草率离婚与绝大多数人的利益冲突。草率离婚在离婚中必然是极少数，为了防止极少数人草率离婚，牺牲大多人的简便和效率，影响了多数人的利益。

3.对“离婚冷静期”的适用范围以及“冷静期”夫妻之间的权利义务关系缺乏了解乃至误读。

上述前两方面可能是遭到不少人反对的主要原因，加之一些人误读“离婚冷静期”，则使“离婚冷静期”自然成为整个社会的热议题。

二、正确理解“离婚冷静期”的意义和功能

1.设立“离婚冷静期”直接功能或主要功能在于防止草率离婚。它是以防止少数人草率离婚目标，针对协议离婚中的冲动型、赌气性等草率离婚当事人。

2.具有广泛的警示价值。尽管设立“离婚冷静期”虽然是针对少数人草率离婚，但“离婚冷静期”对所有人都有警示作用，向所有婚姻当事人发出了一定要善待婚姻，反对草率离婚的信号。

3.“离婚冷静期”体现了国家对草率离婚的干预原则。“离婚冷静期”不是当事人的意志选择，是国家强制干预原则，体现了国家维护婚姻稳定的态度和决心，即国家反对草率离婚。因而，该条的辐射效应与宣示效应，超越了其直接功能。

4.正确认识“离婚冷静期”与离婚率的关系。“离婚冷静期”的主要功能在于防止草率离婚，而草率离婚只是增加离婚率的一个因素之一，而且不是主要因素。因而，不能对“离婚冷静期”降低离婚率的期望太高，更不能把“离婚冷静期”作为降低离婚率的“神丹妙药”。

即使设立了“离婚冷静期”，对真正需要离婚者，并不能阻止其离婚。至于离婚率高低有多重复杂因素构成，包括当事人的政治与经济地位、婚姻价值观，社会风气影响等诸多因素所致。因而，即使一些适用“离婚冷静期”的西方国家，并没有从根本上降低离婚率。降低离婚率要综合治理，单靠“离婚冷静期”是难以从根本上解决的。

三、“离婚冷静期”的适用范围与对象

（一）“离婚冷静期”的适用范围

“离婚冷静期”适用范围仅限于民政机关协议离婚，不适用诉讼离婚，包括诉讼中的协议离婚均不适用“离婚冷静期”。

过去，有些法院在诉讼中试行“冷静期”性质的缓冲期，而民法典并没有规定在诉讼中实行“离婚冷静期”，这意味着法院离婚诉讼期间不适用“离婚冷静期”。但这并不妨碍法院对某些矛盾激化、不宜仓促判决的案件，采取一定疏导待双方矛盾缓解后再判决。只不过这不是“离婚冷静期”，而是处理离婚案件的一种技巧和手段，其适用范围和对象与“离婚冷静期”大有径庭。

（二）“离婚冷静期”的适用对象

“离婚冷静期”适用对象包括所有协议离婚当事人，且没有排除情形。即凡在民政机关协议离婚者，无论是家庭暴力、虐待还是其他因素导致的协议离婚，一律适用“离婚冷静期”的规定，没有例外情形。

在讨论设置离婚冷静期立法过程中，有人建议不宜“一刀切”。比如2020年12月24日，十三届全国人大常委会第十五次会议分组审议民法典各分编草案时，有委员建议应设立离婚冷静期甄别机制，涉及重婚、家暴、遗弃、恶习等情形的没有必要给予冷静期。

那么，对于因重婚、家暴等情形引起的协议离婚有没有必要给予冷静期？我的回答是肯定的。即在民政机关协议离婚中均应适用冷静期，只能“一刀切”，不能有例外。理由是：

1.夫妻一方有重婚、家暴等情形，只要能协议离婚者，双方矛盾尚不激烈，处于相对和平阶段，有些婚姻仍有挽回可能（如偶尔打一耳光引起的离婚），即使不能挽回，这种情形给与冷静期，一般也不会对受害一方造成人身等危险。

2.不“一刀切”，婚姻登记机关不好把握。不“一刀切”，婚姻登记机关需要在适用“离婚冷静期”时，对重婚，家庭暴力等情形进行判断。重婚，家庭暴力等情形不仅有严格的法律构成要件，而且需要事实和证据才能认定，婚姻登记机关没有这个职能与能力，难以判断哪是重婚，哪是家庭暴力等情形。

以家庭暴力为例，不仅构成要件严格（相互殴打或一方偶尔打对方一耳光，虽然是错误的，但不构成家庭暴力），举证也非常难，在诉讼中认定家庭暴力即是一件非常困难的事情，婚姻登记机关在离婚登记中怎么能够认定家庭暴力？

3.不“一刀切”，则可能留下法律漏洞。当事人为了尽快离婚，则相互通谋谎称家庭暴力等情形，就可以规避“离婚冷静期”，致使“离婚冷静期”形同虚设。

4.家庭暴力等情形有合法救济路径。一方遇到家庭暴力等不堪忍受之情形，可以通过诉讼程序解决。当事人在诉讼离婚中，可以请求法院发出分居令或采取其他有利于保护自己人身权利或财产权益的手段。而且一旦认定家庭暴力后，还有相应的法律后果。

四、“离婚冷静期”的夫妻权利义务关系

“离婚冷静期”既是冷静思考期，又是离婚准备期。当事人一方面要认真思考，是否必须离婚，婚姻关系还有无维持的可能或必要。另一方面要思考，如果一定要离婚，应当怎样离婚，离婚后生活怎样安排、财产如何分割、子女如何抚养，等等。

那么，在“离婚冷静期”，夫妻之间的权利义务关系如何呢？目前在一些人中还存在误区。比如，有人提出在“离婚冷静期”，下列问题应当如何处理：

一是冷静期内，某一方不同意情况下，一方与另一方强制发生性关系，是否构成强奸？

二是冷静期内，双方所得财产算不算共同财产？债务算不算共同债务？

三是冷静期内，一方意外死亡，遗产如何分配？

四是冷静期内，一方患重病或残疾，导致丧失一般行为能力的，如何处理？等等。

应当指出的是，在“离婚冷静期”，夫妻之间的权利义务关系并不发生实质性变化，双方还是夫妻关系，应当遵循夫妻关系的有关法律规定行事。

如果在“离婚冷静期”，一方不同意，另一方强制发生性关系，是否构成强奸？则应当按“婚内强奸处理”，这个问题理论上尚有争议，此不深入讨论。但可以肯定的是，一方不同意，另一方强制发生性关系，无疑是违法侵权，应当在强奸罪与家庭暴力之间二选其一予以制裁。

至于在“离婚冷静期”所得财产，如果是共同财产制，同样是共同财产，一方所负债务，只要符合共同债务标准，同样是共同债务。在“离婚冷静期”，一方意外死亡，按合法夫妻继承遗产。在“离婚冷静期”，一方患重病或残疾，导致丧失一般行为能力的，另一方应当承担配偶职责，履行相应的权利和义务。

对于“离婚冷静期”的夫妻权利义务关系，可以概括为即“三不变”与“三不得”。“三不变”：一是夫妻身份关系不变；二是财产关系不变；三是子女抚养关系不变。“三不得”：一是不得侵害对方人身权利；二是不得转移毁损共同财产；三是不得拒绝履行其他家庭义务。

五、“离婚冷静期”的消灭与终结。

在“离婚冷静期”因当事人的主观原因和客观原因，可以会发生消灭与终结的情形。

1.在“离婚冷静期”，当事人变更协议离婚为诉讼离婚，包括一方不同意协议离婚或不同意协议离婚的某些约定条件，都只能改为诉讼离婚。“离婚冷静期”因此而消灭。

2.在“离婚冷静期”出现了不能协议离婚的法定事由，应当终结婚姻登记机关的协议离婚冷静期，改为诉讼离婚。如在“离婚冷静期”，一方丧失行为能力，不能协议离婚时，应当采用诉讼离婚程序解决。