转载自：江苏高院

【事件回放】

李某与张某经法院调解离婚，约定双方的女儿李小某随张某在南通共同生活，李某每月可探望两次，由李某接回生活，春节时双方轮流接回女儿过春节。后张某将李小某带到外地生活。

2022年春节前，李某向法院申请执行，请求接回其女在南通过2022年春节。

对该案能否执行，存在一定的分歧。

一种观点认为，调解书作出时双方均在南通居住的前提已不存在，不宜继续执行，且执行请求与疫情防控“就地过年过节”的倡导相悖，不利于其女身心健康，本案应当终结执行。另一种观点认为，子女在外地并不是阻却执行的理由，所以应当继续执行，以实现申请执行人的探望权和保障子女的健康成长。

结合本案，就探望权执行中常见的问题作如下探讨。

01

如何认定探望不利于子女身心健康？

《民法典》第1086条规定，“父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。”

但是哪些情形属于不利于子女身心健康的，民法典及其相关司法解释并没有规定。

结合执行实践和理论观点分析，我们认为，对以下几种情形，可以认定为不利于子女身心健康。

一是探望权人自身存在不利于子女身心健康的情形。如探望权人自身存在酗酒、暴力倾向、有精神疾病等情形的。

二是探望权人教唆、引诱子女实施不良行为的，如有《预防未成年人犯罪法》第28条规定的情形。

三是探望权人侵害子女人身权益的，如有殴打、虐待等行为。

四是子女拒绝接受探望，经过心理疏导后仍拒绝，此时如果仍然坚持探望，则将不利于子女身心健康。

本案中，以“就地过年过节”的疫情防控政策为由，认为申请执行人将子女带回南通过年不利于子女身心健康，一定程度上扩大了中止探望的范围。因为倡导“就地过年过节”是为了减少人员流动，降低疫情扩散的风险，但符合流动条件的人员流动并不违反防疫政策，更无法得出人员流动会损害子女身心健康的结论。

从民法典规定的精神看，中止探望主要是从子女本位出发，保护子女的身心健康。但我们也要注意到，探望权也是父或母的权利。所以既要保护子女的权益，又要考虑父或母的权利，不宜随意扩大“不利于子女身心健康”的认定范围，损害父或母的探望权利。如果轻易中止探望，使得子女失去了和父或母见面的机会，无法得到父或母的关怀，长期以往不利于子女健康成长。所以，准确认定不利于子女身心健康的情形在执行中非常重要。

02

执行机构是否有权裁定中止探望？

对此存在不同观点。一种观点认为，应当由审判部门作出中止探望的裁判。主要理由是，是否不利于子女身心健康的认定较为复杂，涉及实体争议，所以中止探望必须通过审理，以判决的形式作出，更有利于查明事实。另一种观点认为，执行中可以直接裁定中止探望。因为中止探望的争议是在执行过程中发生的，原则上应在执行程序中解决，由权利人提出中止执行探望的申请，再由法院根据事实和法律规定，做出中止与否的裁定。

关于这个问题，我们的倾向意见是，人民法院在执行过程中有义务及时保护子女的身心健康，可以在执行程序中作出裁定中止探望。相对于诉讼程序，在执行程序中裁定中止探望更为灵活高效，更有利于及时实现对子女的保护。关于程序保障的问题。在实现探望权和保护子女之间，应当优先考虑子女的权益，即便执行程序可能不如诉讼程序更有利于查清事实，但出于对子女的保护，可以适当牺牲部分次要性的程序利益。申请执行人对中止探望不服的，可以通过异议、复议程序予以救济。就本案而言，在执行程序中，如果认为探望不利于子女身心健康的，也不应终结探望，而是裁定中止探望。

03

子女生活地点改变后能否继续执行？

关于这个问题，一种观点认为，探望的时间、地点、方式等都是基于被执行人和子女在某地生活而作出，在被执行人和子女到外地生活后，作为执行依据的判决、调解的情况发生了变化，不应当继续执行判决、调解的内容，应当终结执行，由申请执行人另行诉讼。另一种观点认为，在判决、调解中已经明确具体探望的时间、地点、探望方式的情形下，权利义务内容明确，文书具有可执行性，应当予以执行。被执行人将子女带到外地生活，系拒不履行或规避执行，应当对其强制执行。我们认为，探望权是当事人法定的权利，只要在执行依据中明确了探望的时间、地点、方式，探望权的判项就具有可执行性。不能因为被执行人将子女带到外地生活就终结执行，由申请执行人另行诉讼，否则被执行人带着子女搬离一次，申请执行人就要重新诉讼一次，明显增加申请执行人的诉累。当然，在具体执行时要区分以下情形：一是探望方式系看望式探望的，即申请执行人到被执行人家中探望。此种方式只要申请执行人申请执行，愿意去探望，应当予以执行。如距离较远的，也可以采取视频等柔性方式进行智慧探望，或由被执行人定期将未成年子女的生活学习等活动录制成小视频定期发送给申请执行人，以满足申请执行人探望权中的知情权等权益。二是探望方式系逗留式探望的，即申请执行人将子女带回自己生活居住地进行探望、生活，并按时送回。此方式如果申请执行人申请执行，愿意接回子女探望的，应当予以执行。如果查明被执行人为规避执行故意将子女带到外地的，应当依法对其予以司法制裁。

综上，本案申请执行人在被执行人将子女带到外地后仍申请执行、愿意接回子女探望，且在无证据证明行使探望权存在不利于子女身心健康的情形下，本案应当予以执行。（本文仅代表作者个人观点）

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