转载自：康邓承法官 小军家事

编者说：

徐女士与胡先生原系夫妻，离婚后婚生女胡某某随徐女士生活，胡先生每月支付抚养费1200元。后因女儿的探望权产生纠纷，经法院审理判决胡先生行使有两次探望女儿的权利，徐女士予以协助。判决生效后，徐女士拒不履行协助义务，阻挠胡先生探望女儿，胡先生向法院申请执行，徐女士仍拒绝胡先生探望女儿，法院遂裁定徐女士支付胡先生迟延履行金，支付标准按每迟延履行一次支付300元，徐女士不服向法院提出执行异议，该案经一审、二审审理，均未支持徐女士的主张。本案收录在最高人民法院主编的《人民司法·案例》2015年第24期，上海市第一中级人民法院康邓承法官对本案涉及的问题作出了评析，特推送如下：

作者 | 康邓承法官，上海市第一中级人民法院

来源 | 《人民司法·案例》2015年第24期

探望权执行中可对被执行人处以迟延履行金

裁判要旨

探望权执行中，直接抚养未成年人的被执行人拒绝履行义务，妨害执行，阻止申请执行人行使探望权的，执行机构可对被执行人处以迟延履行金，申请执行人可在其应支付的抚育费中扣减相应金额。

案号

执行异议:（2014）浦执异字第61号

执行复议:（2014）沪一中执复议字第43号

案情

申请复议人：徐某某。

申请执行人：胡某某。

申请复议人徐某某与申请执行人胡某某原系夫妻，后离婚，双方婚生女儿胡某随母亲徐某某生活，胡某某每月支付抚育费1200元。后双方因女儿的探望权产生纠纷，上海市浦东新区人民法院经审理，于2013年9月16日判决胡某某每月第二周、第四周周六上午9时至下午4时对女儿胡某行使探望权，由胡某某自行至徐某某居住处接送胡某，徐某某应对胡某某行使探望权予以协助。徐某某不服该判决，向上海市第一中级人民法院提出上诉。上海市第一中级人民法院于2013年11月20日判决驳回徐某某上诉，维持原判。判决生效后，徐某某拒不履行协助义务，阻挠胡某某探望胡某，胡某某遂向浦东新区人民法院申请执行。执行中，虽经执行法官以及徐某某住所地村委会数十次协调，但均被徐某某以孩子被胡某某接走探视不利于孩子身心健康为由拒绝。后村委会提出由其安排两名工作人员陪同探望，仍被徐某某拒绝。

2014年5月16日，依据胡某某的申请，浦东新区人民法院作出裁定，被执行人徐某某应支付申请执行人胡某某自2014年1月1日起至实际履行日止的迟延履行金，支付标准按每迟延履行一次支付300元。徐某某不服该定，向浦东新区人民法院提出执行异议。

审判

浦东新区人民法院认为，被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务以外的其他义务的，应当支付迟延履行金。本案中，因徐某某拒绝履行其义务，损害了胡某某探望女儿的权利，浦东新区人民法院作出前述裁定并无不当。2014年10月13日，浦东新区人民法院依照民事诉讼法第二百二十五条、第二百五十三条的规定，作出（2014）浦执异字第61号执行裁定书，驳回徐某某的异议。

徐某某不服该裁定，向上海市第一中级人民法院提出复议，认为浦东新区人民法院要求其支付相当于抚育费50％的迟延履行金给胡某某不当，要求上海市第一中级人民法院撤销相关裁定。

上海市第一中级人民法院经审查认为，依据婚姻法第三十八条的规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。探望子女，不仅是父母的权利，更是为保护未成年子女利益而设置的一项权利。载明探望权的生效民事判决，当事人应当履行。一方行使探望权，另一方有协助的义务，不得设置障碍。被执行人拒不履行生效法律文书确定的行为的，人民法院可以强制其履行。对于不可替代的须由被执行人完成的行为，经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。根据本案的事实、性质、情节等具体情况，依照相关规定，徐某某应当支付迟延履行金，浦东新区人民法院的相关裁定并无不当，故徐某某的申请复议理由依法不能成立。

2014年12月26日，上海市第一中级人民法院依照民事诉讼法第二百二十五条的规定，作出（2014）沪一中执复议字第43号执行裁定书，驳回徐某某的复议申请，维持原裁定。

评析

探望权是指父母离婚后，不随子女生活的一方享有的对子女进行探视、看望和交往的权利。探望权执行因其自身的特点，一直是执行疑难案件的多发区域。本案为部分疑难探望权执行案件提供了一个思路，对于类似案件的处理有一定的借鉴意义。

一、探望权执行的特点

与一般的执行案件相比较，探望权的执行具有明显的特点。

首先，探望权执行具有持续性，即探望权的执行，特别是在一些被执行人不予配合的案例中，需要多次反复执行。这无论是对于当事人，还是对于执行机构，都是一个耗费人力与物力的过程。如本案中，生效判决判令胡某某每个月可以探视女儿两次，因此，在被执行人徐某某不予配合的情形下，执行机构须不断强制执行，协助胡某某行使探视权，需多次、反复对被执行人采取措施，直至申请人能够自行顺利实施探视，或者作为执行依据的生效法律文书相关内容变更或撤销。

其次，探望权执行的协助行为无法替代。对于一般的行为执行中，如被执行人未按照执行法院的通知履行义务，执行法院可依法交由其他机构或者个人替代实施，由被执行人承担相关费用。但是，探望权的执行，必须由离婚后直接抚养子女的一方配合，方能顺利实施，如果其不予配合，甚至故意阻挠，很难找到替代的手段协助申请人实现其权利。如本案中，徐某某是唯一的协助执行人，在其不予配合的情形下，难有替代的措施和手段协助胡某某实现探视权。

第三，对被执行人的处罚手段相对不足。在一般的执行案件中，对于拒不履行生效裁判的被执行人或者协助义务人，执行法院可对其采取罚款、拘留措施，甚至追究其刑事责任，但是探望权执行中，这些手段多难以实施。因为被执行人往往是涉案未成年人的唯一直接抚养人，而且双方当事人均为未成年人的父母，如果对被执行人采取限制人身自由的强制措施，不仅可能使相关未成年人陷于无人照看的境地，更可能会撕裂亲情，对未成年人的身心健康造成巨大伤害。而对被执行人采取罚款措施，往往又因其本身就经济拮据而难以执行到位，徒增新的纷争。实践中，执行机构从保护未成年人利益的角度出发，对于被执行人的拒不履行或者妨碍执行行为，较难处罚到位。

第四，探望权执行不到位的后果难以补救。因探望权的行使是一个随时间不断重复的过程，而权利人只能在特定的时间进行探望。如果在该特定时间内，权利人因他人的阻挠未能探望，客观上就难以对已经失去的探望机会进行补救。比如，本案中，胡某某依据判决每月有两次探望女儿的权利，但是因徐某某的阻挠，连续几个月未能行使，对于胡某某失去的探视机会，客观上已经无法实现。

二、支付迟延履行金的依据

民事诉讼法第二百五十三条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”因此，对于非金钱给付义务，被执行人未按照生效法律文书履行的，依法应当支付迟延履行金，应当没有异议。

但是在探望权执行案件中，能否对被执行人处以迟延履行金，存在不同的看法，反对的意见主要有：

（1）迟延履行金，顾名思义，是在履行行为迟延的情形下方能采取，而且“迟延”意味着只是推迟了履行的时间而已，仍需继续履行。但是，在探望权执行中，如前所述，权利人要么按照生效法律文书行使了探视权利，要么未能行使。如果未能行使，未实施的探视权客观上已不能实施，不存在推迟以及继续履行的可能，也无法进行补救，所以，在探视权执行中，对被执行人处以迟延履行金，不符合迟延履行金的文义。

（2）实践中，直接抚养未成年人的一方多经济较为困难，如果对其采取该措施，可能直接影响未成年人的生存质量，出于保护未成年人的利益考量，不宜在此类案件中要求被执行人支付迟延履行金。

笔者认为，民事诉讼法第二百五十三条足以作为本案及类似案件对被执行人处以迟延履行金的依据。主要依据如下：

（1）这是相关法律适用的当然结果。法律的适用离不开法律解释，即“在找到现行法上有一个可以适用于本案的法律条文之后，为了确定这个法律条文的内容意义、适用范围、构成要件、法律效果等，所采用的方法”。在法律的解释方法中，一种重要的方法就是当然解释，是指“某个法律条文虽然没有明文规定适用于该类案型，但从该法律条文的立法本意来看，该类案型比法律条文明文规定者更有适用的理由，因此适用该法律条文于该类案型的一种解释方法”，其法理依据，就是“举重以明轻，举轻以明重”。因此，迟延履行生效法律文书指定的行为尚且须支付迟延履行金，完全未履行的，更须支付迟延履行金，这是实施迟延履行金相关法律的应有之义。

（2）这也是维护法律与司法权威的选择。如前所述，执行机构难以对被执行人采取罚款、拘留等措施，而被执行人客观上又未履行甚至公然抗拒执行，如果对于此类违法行为完全没有处置手段，在形成反面示范效应的同时，势必影响法律、生效法律文书以及执行法院的权威，因此，必须对之进行一定的处置。

（3）对被执行人处以迟延履行金可以与保障未成年人的权益兼顾。迟延履行金是对被执行人拒不履行相关义务的一种惩罚，如果因之损及未成年人的合法权益，则超出了合理的边界，需加以调整。实践中，执行机构及执行人员也会根据实际的情况，通过自由裁量，对被执行人施以适当的迟延履行金，一般情况下不会损及未成年人的合法权益。此外，被执行人还有相应的异议、复议等救济手段，由不同的裁判主体来权衡判断是否损及未成年人利益，因此，无需过虑迟延履行金会对未成年人的合法权益造成不当损害。

三、迟延履行金数额的确定

如果说前文关于是否应当支付迟延履行金还仅仅是法律上或者是理论上的争论的话，那么，如何在具体的案件中确定迟延履行金的数额，就是一个需要执行机构面对的切实的操作性问题。

因相关的法律法规对于迟延履行金的确定标准并无明确的规定，案件的实际情况也各不相同，要制定统一的确定标准，可能产生较大的争议。但仅就探望权执行案件而言，结合实践，笔者认为，确定迟延履行金的金额，主要应参考以下几个因素：

一是被执行人对抗执行的严重程度。迟延履行金作为对被执行人拒不履行生效法律文书的一种惩罚，惩罚后果应与其行为严重程度成比例，过轻无法体现惩罚性，过重无法体现执法的公正与谦抑。

二是申请执行人的受损害程度。虽然申请人可能在实现探望权的过程中产生一些诸如误工、交通等费用的损失，但此处的损害，多是一种因无法探视而造成的申请人精神上的痛苦。这种损害可能会随着案件的实际情况不同而不同，本身难以量化，需要由实际接触案件的办案人员依照案情裁量，使迟延履行金尽量能够补偿申请人。

三是可操作性问题。这主要指的是迟延履行金的可执行性，即执行机构对被执行人处以迟延履行金后，要能够执行到位，否则不但不能对于被执行人产生效果，反而会影响执行机构的权威，同时还可能引发申请人对于执行机构的不满，产生一些次生问题。除了前面提到的因素，最好还能考虑被执行人的收入、生活水平等现实的情况。

结合实践以及后文将要论及的迟延履行金与抚育费抵扣的问题，笔者认为，迟延履行金的数额，一般应控制在当期申请人应当支付的抚育费的50%以下，最多也不要超过当期抚育费。以本案为例，被执行人一再拒不履行协助探视义务，即使在执行机构和当地居委会介入后，仍无端拒绝申请人的合理请求，妨害申请人探视，阻碍、抗拒执行的主观恶意是很明显的，使得申请人长期无法探视亲生女儿，造成的后果也比较严重。因此，综合考量被执行人的过错、申请人的损害以及其应支付的抚育费等情况，笔者认为在本案中对被执行迟延一次处以300元迟延履行金，每月两次一共600元的标准，不超过申请人当期应当支付的抚育费的50%，对未成年人的生活也未产生过多不利的影响，是合适的。

四、抚育费与迟延履行金能否抵扣

照理，对被执行人处以迟延履行金后，探望权执行的难题应当得到较大的缓解:被执行人在持续的处罚下，可能会被动或者主动配合申请执行人实施探视或者设法变更、撤销执行依据;如果被执行人继续拒绝配合，申请执行人至少可以得到迟延履行金，获得一定的补偿。但实际上，如果未解决一个核心问题，对被执行人处以迟延履行金的做法，即使不说完全没有效果，至少也要大打折扣。这个核心问题就是：如果被执行人未主动交付迟延履行金，又难以强制执行的情况下，申请执行人能否在其应支付的抚育费中直接抵扣?比如，本案中，胡某某依判决一个月可探望两次，浦东新区人民法院裁定每迟延履行一次支付迟延履行金300元，而申请人胡某某每月需支付抚育费1200 元，因此，若徐某某迟延履行且拒绝主动缴纳迟延履行金，胡某某能否直接在每个月的抚育费中抵扣徐某某应 缴纳的迟延履行金600元？笔者认为应当允许扣减，主要理由有以下几点：

首先，这是权利义务对等原则的要求。权利义务对等是民事法律关系中的基本原则，执行中处理相关纠纷当然也应遵循这个原则。从某种意义来讲，类似前述案例执行依据中的关于探望与支付抚育费内容，事实上相当于在原夫妻双方之间形成了一个双务合同，即一方支付抚养费，另外一方协助探望，双方互享权利、互担义务。因此，一方拒绝履行协助探视的义务，执行机构对其处以迟延履行金，另一方在抚育费中予以扣减，类似于在合同履行中行使抗辩权，就是双方权利义务对等在执行中的体现。这里有一个问题需要说明，从法律关系上来讲，迟延履行金的权利义务主体与抚养费的权利义务主体是不一致的，如案例中，迟延履行金的权利人是胡某某，义务人是徐某某，而抚育费的权利人是未成年人胡某，义 务人是胡某某，所以，直接在抚育费中扣减迟延履行金有混淆法律关系的嫌疑。但笔者认为，此处的扣减，有特定的背景和环境，不同于民事领域的抵销，有其特殊性。本案中，徐某某作为胡某的实际监护人与法定代表人，全面支配未成年人胡某的权利与义务，胡某某支付的抚育费，实际的使用权和支配权归于徐某某，即事实上的抚育费权利人与迟延履行金义务人同一。因此，允许抵扣不仅有利于 实现实质上的公平，而且节省了资源。如果类似案例中，机械地参照债务抵销的相关规定，不允许申请执行人扣减，其势必采取其他措施自救，如拒绝支付抚养费等，进而导致产生更多的纠纷，在浪费更多的司法资源的同时，也损害当事人自身利益。

其次，不允许扣减会极大损害法院裁判与执行的权威。这一点前面已经提及，若不允许申请人扣减，在一般的情况下，法院又难以对被执行人采取措施，事实上就会导致这样的结果：一方面被执行人拒绝履行生效判决确定的义务，同时可以不支付迟延履行金，另一方面相关机构还要保障被执行人获得申请人抚育费的权利。 这将使违法的人受益，守法的人受损，从根本上动摇公众对法院裁判与 执行的信任，这应当是司法机关要极力避免的。

第三，扣减对未成年人的成长和生活不至于产生大的不利影响。有观点认为扣减抚育费可能损害未成年 人成长和生活，这种顾虑是有道理的，因为扣减毕竟会减少其监护人可支配的财产，但是，笔者认为不必过于担心。首先，迟延履行金的目的并非对被执行人进行处罚，而是促使其主动履行协助执行义务。被执行人作为未成年人的直接监护人与利益维护者，是一个完全民事行为能力人，如果其认为扣减损害了未成年人利益，完全可以主动履行义务以减损，而不是一方面拒绝履行义务，另一方面以未成年人利益为自身非法行为背书。其次，适当的制度设计可以在维护法院裁判和执行的尊严与保障未成年人的权益间达成平衡：一是在关于是否损害未成年人基本权益上，由被执行人承担举证责任，执行机构以及后续可能的异议和复议机构结合实际情况进行裁量。既然被执行人拒不履行义务，如果其不能证明扣减对未成年人的基本生存条件，如基本医疗、教育条件等，产生了损害，那么其作为未成年的监护人与法定代表人，就应承担相应的财产减损等不利后果。二是如果对于作为执行依据的生效法律文书，被执行人认为应当变更或撤销，其可以向相关法院主张，执行机构可以在相关法院立案后，暂停申请人抵扣或者代管应抵扣的金额，待相关案件产生结果后再做处理。

综上所述，笔者认为，在类似于本案的探望权执行中，应允许申请人在抚育费中扣减被执行人应当承担的迟延履行金，以维护双方权利义务的对等以及生效法律文书与执行的权威。

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