拟上市公司配偶共同认定为实际控制人问题探讨

正文

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条“发行人最近3年内实际控制人没有发生变更”以及《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十四条发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更”的要求，拟境内上市公司（以下简称“公司”）及中介机构需要对公司报告期内实际控制人的认定以及是否发生重大变更发表明确意见。

（一）报告期内控股股东夫妻间股权多次转让

实务中曾碰到公司控股股东A在报告期内将其持有的公司股权多次转让给配偶，并导致其配偶取得公司控股股东地位的情形（双方在公司担任董事长或高管职务，以下简称“夫妻A”）。如果仅按照上市规定的字面要求，上述情形无疑构成报告期内公司实际控制人的（重大）变更。

项目经办中，笔者倾向于认为上述夫妻婚姻期间内的股权转让导致公司名义上控股股东发生变化并不必然导致公司的实际控制人发生变化，建议将夫妻A共同认定为公司的实际控制人。

（二）分析

首先，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第第（三）项“…实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”；《上市公司收购管理办法（2014修订）》第八十四条“有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（1）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（2）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（3）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（4）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（5）中国证监会认定的其他情形”；以及“《上海证券交易所股票上市规则（2014修订）》第18.1条第（七）项规定“实际控制人：指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”等法律法规、规章制度的规定，实际控制人人实质上是通过股权关系、人事任命、协议安排等方式实际支配公司运营发展的人。

其次，根据《中华人民共和国民法通则》第七十八条“财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。…共同共有人对共有财产享有权利，承担义务”以及《婚姻法》第十七条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”，夫妻A之间系合法夫妻关系，其所持有的公司股权均系双方在婚姻存续期间所得（股权为乙方婚前财产等特殊情形在此限于篇幅在此不做讨论）。上述财产应为夫妻共有财产，双方拥有平等的处理权，共同享有权利、承担义务。

再次，根据《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用—证券期货法律适用意见第1号》第三项规定“发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；（二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件”，报告期内夫妻A双方间进行的股权转让，其实质系在夫妻共同财产份额内进行的财产转移，对夫妻作为共同控制发行人的情况并没有实质性的影响，符合《证券期货法律适用意见[2007]第1号》第三条第一项的规定；公司治理结构健全，运行情况良好。夫妻作为公司董事长或高管，能够共同控制发行人的经营决策、人事任免等事宜。共同拥有公司控制权的情况，并不影响发行人的规范运作，符合《证券期货法律适用意见[2007]第1号》第三条第二项的规定；双方作为合法夫妻，感情稳定，其夫妻关系受法律保护，基于该等法律关系共同控制发行人是合稳定的，符合《证券期货法律适用意见[2007]第1号》第三条第三项的规定。

最后，已上市企业中不乏相似情形的案例。上海金力泰化工股份有限公司（代码“300225，以下简称“金力泰”）实际控制人为吴国政、骆丽娟夫妇。从股权控制上看，报告期内该两人所分别控制的发行人股权比例发生了较大的变化：2009年5月之前，骆丽娟间接绝对控股发行人（60%），而之后，其将间接持有的股份全部转出，继而由其配偶吴国政相对控股发行人（49%）。

报告期内，实际控制人持股变动情况及任职情况如下：

2005年9月29日，RGI公司（邓秀萍代持100%股权）受让宣伟加拿大公司所持有发行人60%的股份成为发行人控股股东；2007年6月15日，邓秀萍将其名义持有的RGI公司股份转让于骆丽娟，吴国政、骆丽娟夫妇通过RGI公司持有发行人60%的股份，同时吴国政直接持有发行人26.04%的股份；2009年7月7日，发行人原控股股东RGI公司将其持有的发行人60%的股份转让给吴国政等12名自然人，该次股权转让完成后，RGI公司不再持有发行人股份，吴国政直接持有发行人49.04%的股份，为发行人控股股东，并继续担任发行人董事长。

骆丽娟将其间接持有的发行人股份转让于吴国政，其实质系在夫妻共同财产份内进行的财产转移，并未涉及到夫妻财产的再次分配，吴国政、骆丽娟夫妇通过吴国政代表其夫妻双方直接持有发行人49.04%的股份并在发行人担任重要职务能对发行人董事会、股东大会及董事和高级管理人员的提名和任免产生重大影响，吴国政、骆丽娟夫妇对发行人的实际控制并没有因RGI公司的股权转让而发生实质性变化。

综上，报告期内，控股股东或实际控制人夫妻间的股权转移对其继续共同控制公司不产生实质性的影响，共同控制人内部利益调整导致其持股相对比例发生变化，但此种情形并未改变共同控制人控制公司的现实，发行人的实际控制人没有发生变化，不违反“报告期内公司实际控制人不得发生（重大）变更”的要求。

认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权控制关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。